土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的幾點法律思考

一、反租倒包行為的性質(zhì)及效力。
　　在土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)中，應(yīng)遵循的最基本原則應(yīng)是依法、自愿、有償。依法原則，既包括了實體法律的規(guī)定，也包括土地流轉(zhuǎn)的程序性法律的規(guī)定，任何違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，都可導(dǎo)致土地流轉(zhuǎn)行為的無效。在廣泛的土地流轉(zhuǎn)實踐中，一些地方出于局部利益和農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要，出現(xiàn)了不尊重農(nóng)民意愿的行政命令的方式，強行收回農(nóng)民承包地的行為，搞重新承包出租或集體統(tǒng)一經(jīng)營，直接損害了農(nóng)民利益，導(dǎo)致了侵權(quán)行為的大量發(fā)生。這些行為中很大一部分都是反租倒包，所謂反租倒包，是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村社集體經(jīng)濟(jì)組織成員根據(jù)需要，以其名義租賃農(nóng)戶的承包土地，將土地重新發(fā)包給種田大戶或企業(yè)組織。對反租倒包《土地承包法》沒有作出明確規(guī)定，只在國家政策和地方性規(guī)章、文件中有相應(yīng)的規(guī)定，那么這種行為是否合法，所簽合同是否有效？
　　筆者認(rèn)為，這是一種無效民事法律行為。《中共中央
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權(quán)這種私權(quán)的保護(hù)，對處于弱者地位的農(nóng)民利益的保護(hù)和農(nóng)村社會的穩(wěn)定都大有益處。上述第條的“少數(shù)服從多數(shù)”是為了更好地進(jìn)行村民自治，相對來說維護(hù)的是一種集體利益，維護(hù)的是一種公權(quán)。私權(quán)的行使并不是不受任何限制，在一定程度上也要服從維護(hù)公權(quán)的需要。對此法律對土地承包經(jīng)營權(quán)的變更或調(diào)整作出了特殊的規(guī)定。
　　《土地管理法》第條明確規(guī)定，“在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)�！蓖瑫r，《土地承包法》第條規(guī)定，“承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定�！痹摋l中的特殊情形除了自然災(zāi)害外，還應(yīng)包括土地依法被征用，被鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益設(shè)施占用及人地矛盾突出這些情形。《土地承包法》是新法，但該法第條對《土地管理法》第條并未予以否定，并對該條中的情形進(jìn)行了列舉，更加的準(zhǔn)確和深入。該法第條同樣合法有效。土地流轉(zhuǎn)本質(zhì)上也是一種土地承包經(jīng)營權(quán)的變更或調(diào)整，上述這些土地承包經(jīng)營權(quán)的變更或調(diào)整的特殊規(guī)定對其當(dāng)然適用。即在農(nóng)戶不愿意進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)的情形下，除了依《土地承包法》第條和《土地管理法》第條的三分之二以上的特別程序通過并經(jīng)批準(zhǔn)的外，其余的“少數(shù)服從多數(shù)”通過的決議都是無效的，都是對農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)的一種侵害。如果承包合同約定不得調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)按照約定，即使按照上述特別程序，所通過的決議也是無效的。
　　三、土地流轉(zhuǎn)中的優(yōu)先權(quán)問題。
　�、薄锻恋爻邪ā返跅l對因通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，在土地流轉(zhuǎn)時，在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)，這條比較容易理解。在這里，優(yōu)先權(quán)具有成員權(quán)性質(zhì)和保障農(nóng)民基本生活的功能。但具體怎樣操作，筆者認(rèn)為可采取委托集體經(jīng)濟(jì)組織開展土地流轉(zhuǎn)，并依照“三公”原則，公開招標(biāo)，擇優(yōu)發(fā)包，既可以切實保障本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先權(quán)，又可避免因自行流轉(zhuǎn)而侵犯本集體經(jīng)濟(jì)組織成員優(yōu)先權(quán)而導(dǎo)致流轉(zhuǎn)無效。
　�、苍谒幕牡剡M(jìn)行對外發(fā)包時，原集體經(jīng)濟(jì)組織成員或許不具備承包或租賃的經(jīng)濟(jì)條件或經(jīng)營能力，但到外來承包者進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時，原集體經(jīng)濟(jì)組織成員已經(jīng)有了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)或經(jīng)營能力。那么《土地承包法》第條中所說的通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)在以轉(zhuǎn)讓、出租等方式流轉(zhuǎn)時，原集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)戶是否也享有優(yōu)先權(quán)？
　　有人認(rèn)為，四荒地的承包經(jīng)營權(quán)是以市場化手段獲得，一般作為增收的手段，不具有基本生活保障的功能，沒有必要進(jìn)行過多的限制�，F(xiàn)行的《土地承包法》即取此觀點。
　　雖然《土地承包法》對此并未明確規(guī)定應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，筆者認(rèn)為，在以轉(zhuǎn)讓或出租方式流轉(zhuǎn)土地時，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，并且實際也享有優(yōu)先權(quán)。第一，雖然四荒地不具有生活保障的功能，但在現(xiàn)階段廣大農(nóng)民仍以土地作為增收的主要手段，是致富的主要途徑，如果不賦予本集體經(jīng)濟(jì)組織成員優(yōu)先權(quán)，就會出現(xiàn)與民爭利的局面，不利于農(nóng)村和社會的穩(wěn)定。
　　第二，中發(fā)號文件指出，企業(yè) ……（未完，全文共3508字，當(dāng)前僅顯示1772字，請閱讀下面提示信息。收藏《土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的幾點法律思考》）