論文：論現(xiàn)代法治及其道德關(guān)懷2

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二、法治的起源與基礎(chǔ)解析

(一)道德是法治的起源
即法治源一個道德的判斷。當(dāng)人類最終擺脫“自然狀態(tài)”進入復(fù)雜的社會狀態(tài)或國家狀態(tài)之時，選擇一種什么樣的治理或統(tǒng)治方式構(gòu)建人類秩序，一直是人類最為關(guān)切的問題。于是，在西方文明發(fā)源之地—古希臘出現(xiàn)了“一人之治”與“法律之治”的爭論，而與此同時，在東方文明古國—中國也出現(xiàn)了“禮治”、“德治”與所謂的“法治”的爭論。
稍作分析，我們會發(fā)現(xiàn)，這兩種對立的_主張的背后隱藏著一個相同的道德愿望即“善治”，和一個不同的道德判斷，即人性“善”與“惡”。在人治者看來，人性是善的，圣者和智者的統(tǒng)治是“善治”;而在法治者看來，人性是惡的，人的統(tǒng)治難以避免人性弱點所帶來的罪惡，因而只有公平正義的法律統(tǒng)治才是善良的統(tǒng)治。可見，無論是人治，還是法治的提出都是人們從道德的“善惡”標準對人性的判斷。其實，人治和法治的差異并不在于他們道德追求上的差異，而在于他們道德認識和判斷上的差異，由于善與惡本身是一對對立的道德規(guī)疇，所以對人性不同的道德判斷成為他們最終的分水嶺。
在西方，較早以善惡的道德判斷標準對人性進行善惡評判而提出_主張的思想家是柏拉圖。最初，他主張的“善治”的最好形式就是人治，原因在于他對人性的道德判斷是善。他認為人類理性的生活也就是有德性的生活，是最高的善，這種生活才是人類真正的幸福。人類之所以能夠獲得這種理性的、有德性的生活是由人的本性所決定的，而人的本性又是通過人的靈魂表現(xiàn)出來的。在柏拉圖看來，當(dāng)靈魂的各個部分能夠完美結(jié)合的，即具有智慧、勇氣、節(jié)制和正義美德的時候，人就是一個具有崇高德性的人。但是柏拉圖并不把他的道德觀局限于個人的評判，而是進一步將其推演并應(yīng)用
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異，具體而言，是源于他們對人性善惡的不同假設(shè)，及對人性的不同的道德判斷。
因此，西方古代法治的提出是人們追求善治的一種選擇，人們之所以要擯棄人治而選擇法治，其根據(jù)在于對“人性惡”的道德預(yù)設(shè)。法治的合理性不僅在于對法律本身的道德評判，還在于對人性的道德評判。
先秦中國也存在相類似的情況。儒家極力鼓吹“人治”與法家大力倡導(dǎo)的“法治”的分歧之源也在于對人性的道德預(yù)設(shè)。即儒家的“德治”方略奠定在“人性的善”的道德判斷，而法家“法治”方略則源于對“人性的惡”的道德判斷。
先秦儒家思想是由孔子開創(chuàng)，由孟子完善，并由荀子改造的，但他們的德治方略是建立在人性本善和人性可以為善的道德判斷基礎(chǔ)上的。孔子是中國最早談及人性的儒家，他說:“性相近也，習(xí)相遠也�！雹燮湟馐�:人的本性最初是相近的，由于后天生活環(huán)境和所受教育不同使人性的差距愈來愈大。在孔子言論中，僅有這一處論及人性。同時，從他對“仁”的解釋來看，他認為不愛人者就不能成為人，更不能成為仁人。由此可以看出，孔子是主張性善的。孟子在此基礎(chǔ)上明確提出“人性本善”。正是對人性的這一道德判斷，建構(gòu)了他們的人治論�？酌舷嘈湃私杂小叭�、義、禮、智、信”的善良本性，提出統(tǒng)治的核心是實行“仁政”，并主張“德主刑輔”。而荀子則認為人性既善又惡，他認為，人的本性是好利、多欲，并無仁、義、禮、智的善端。人之所以有善的行為，是因為后天訓(xùn)練而成，不是先天生成的。人先天所具有的叫做“性”，后天完成的叫做“偽”。荀子說:“不可學(xué)，不可事，而在人者，謂之性;可學(xué)而能，可事而成之在人者，謂之偽，是性偽之分也�！雹苋诵员緪海筇煊帜軌驈纳�。所以，荀子強調(diào)禮、法為治理國家的主要憑借，“禮義者，治之始也，舍是從而天下以衰矣，”⑤“法者，治之端也”。⑥可見，荀子根據(jù)人性的“惡”和后天對“惡”的可改造性，提出禮治與法治結(jié)合的_方略。
而法家則大多是人性惡的主張者。他們認為人的本性是自私的，人與人之間最根本的是利害關(guān)系，如韓非子舉例說:“輿人成輿，則欲人之富貴;匠人成棺，則欲人之夭死也。非輿人仁而匠人賊也，人不貴，則輿不售;人不死，則棺不買。
情非憎人也，利在人之死也。”�！诜铱磥恚说淖运胶美拘噪y以改變，是社會的禍患之源，必須依法約束，把“法治”當(dāng)成君主統(tǒng)治最有效的手段。

(二)道德是法治的基礎(chǔ)
任何一種法律規(guī)范都包含著一定的價值取向，不能脫離道德。在任何一種法律規(guī)范中都包含著國家對人們應(yīng)該做什么、允許做什么的要求，它是從國家立場出發(fā)對人們行為的評價，包含著立法者關(guān)于什么是正義與非正義、光榮與恥辱、善與惡的價值判斷:反映了支持什么、反對什么、贊成什么的價值取向，它不可能脫離道德。因此，法治必須以道德為基礎(chǔ)，如果失去這一基礎(chǔ)與社會價值相沖突，就會導(dǎo)致非法之法的出現(xiàn)，使法治失去其存在的意義。沒有道德的社會，只有法制，不會有法治。
道德是一個具有明顯的多層次特征的概念，既有放之四海而皆準的全人類道德，又有只適用于特定區(qū)域的社區(qū)道德;既有作為理想的高尚道德，也有日常生活中的現(xiàn)實道德。如前所述，美國著名法學(xué)家富勒把道德又分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”。在他看來，“法律是道德的底線”而“道德是最高的法律”。
當(dāng)我們在河邊看到有人落水時去救，則照例可能通過法律獎勵而受法律的調(diào)整:但是如果我們僅僅是站在岸邊靜觀事態(tài)發(fā)展而未伸出援助之手，法律(至少現(xiàn)今的法律)卻并不能對我們的行為進行處罰，也許落水人正是在我們的漠然之下而死。很顯然，見死不救是不道德的，會受到社會輿論的指責(zé)。但無論是從人們的日常生活經(jīng)驗出發(fā)，還是從一般的學(xué)理出發(fā)，非法律義務(wù)行為應(yīng)是公民的自治領(lǐng)域，并不由法律強制調(diào)整。由此可見，道德適用的范圍遠遠大于法律，更加貼近生活，是“最高的法律”。
同時，富勒認為法律所能調(diào)整的只是“義務(wù)的道德”，而不是“愿望的道德”。
即義務(wù)的道德可以直接轉(zhuǎn)化為法律，而愿望的道德則不能，但其能對法律產(chǎn)生間接的影響。富勒所說的“義務(wù)的道德”，又可稱之為“基本道德”，即一個有秩序的社會所必不可少的一些基本原則。法律主要應(yīng)當(dāng)與基本道德相一致，并得到后者的支持。這是因為一方面基本道德是一種具有普遍性的道德，象誠實、守信、寬容等。這種普遍性表現(xiàn)在:其一，在道德規(guī)范的適用對象上，基本道德面向所有人。因此它有別于傳統(tǒng)道德，后者是一種精英道德。其二，在道德規(guī)范的內(nèi)容上具有普遍性。正是因為它是面對所有人的道德，對任何人都一視同仁，所以它要求的范圍就不能不縮小，性質(zhì)上看起來就不能不有所“降低”。而這實質(zhì)上就是把某種人生理想排除在道德之外。
另一方面，基本道德是一種道德底線或“底線倫理”�！耙粋�人，作為社會的一個成員，不管在自己的一生中懷抱什么樣的個人和社會的理想，追求什么樣的價值目標，有一些基本的行為準則和規(guī)范是無論如何必須共同遵循的。否則社會就可能崩潰�！痹A而如何做到法律主要與基本道德相一致，這需要立法者在制定法律時候，應(yīng)當(dāng)首先注意從基本道德出發(fā)。因為，法律作為一行為規(guī)范，表明一種“應(yīng)當(dāng)”的要求。法律與基本道德最相似，用富勒的話說，義務(wù)道德譴責(zé)賭博行為，在這種情況下，道德家可以“一變而為法律創(chuàng)造者的角色，而在他的判斷方法上不作任何大的改變�！敝皇窃趯绱筚�和小賭如何區(qū)別這種問題上，二者有所不同。愿望的道德與法律沒有直接的聯(lián)系�！胺蓻]有辦法可用以強迫一個人做到他力所能及的優(yōu)良程度�！雹诘赖聻榉ㄖ蝿�(chuàng)造良好的社會環(huán)境。人們對基于道德的理解、接受、認同是人們理解、接受、認同、遵守法律的充分必要條件。法治需要人們對法律的信賴和普遍遵從，而這種信賴和遵從，往往需要道德的支持。美國當(dāng)代法學(xué)家德沃金指出，在英美政治社會中，法律之所以“享有其他以強制力為后盾的命令—即使是那些通過制度化的程序而實施的命令—所不具有的尊崇”的真正原因在于:“這種法律的合法性和政治道德之間的關(guān)系給予了法律特殊的尊崇和特定的有效性。法律和政治道德之間的這種關(guān)系的確立和保持的手段是:通過法律來實施基本的憲法的‘權(quán)利’。這些權(quán)利使得法律本身更為道德，因為它可以防止政府和政府官員將制定、實施和運用法律用于自私或不正當(dāng)?shù)哪康��！�。，因此，無論是從法治的提出來看，法 ……（未完，全文共18297字，當(dāng)前僅顯示3291字，請閱讀下面提示信息。收藏《論文：論現(xiàn)代法治及其道德關(guān)懷2》）