丁關良：農村土地承包經(jīng)營權性質的探討

目錄/提綱：……
一、土地承包經(jīng)營權的概念界定
二、土地承包經(jīng)營權性質的種種觀點綜述
三、土地承包經(jīng)營權的法律性質是一種新型用益物權
（一）土地承包經(jīng)營權是一種物權
（二）土地承包經(jīng)營權是一種他物權
（三）土地承包經(jīng)營權是一種用益物權
（四）土地承包經(jīng)營權是一種新型的用益物權
……
一、土地承包經(jīng)營權的概念界定
　　根據(jù)《土地管理法》第條和第條、《民法通則》第條和第條、《農業(yè)法》第條規(guī)定之內容可知：土地承包經(jīng)營權是指法人、其他組織、公民等一切農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者（這里主要指農民和集體），依照承包合同取得的對農民集體所有的或者國家所有而由全民所有制單位、農業(yè)集體所有制單位使用的土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的占有和從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動并獲得收益的權利。但在政策和學術著作中，人們對當前的土地承包經(jīng)營權概念的名稱表述上均有所不同：①稱之為“土地使用權”。中共中央、國務院年月發(fā)布的《關于當前農業(yè)和農村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》中規(guī)定，經(jīng)發(fā)包方同意，允許“土地使用權有償轉讓”。②稱之為“土地承包權”。年月日黨的十五屆三中全會通過的《中共中央關于農業(yè)和農村工作若干重大問題的決定》指出：“要切實保障農戶的土地承包權、生產(chǎn)自主權和經(jīng)營收益權，使之成為獨立的市場主體”。例如在理論研究中經(jīng)常提及的“三權分離”，即明確集體所有權、穩(wěn)定土地承包權、搞活土地使用權。這里需要指出，“土地承包權”提法是不科學的，因為土地“承包權”已有明確的含義，即根據(jù)《農業(yè)法》第條第款規(guī)定：“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等有優(yōu)先承包權”；《土地管理法》以及《繼承
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、準確，而且有利于鞏固農村土地使用關系，保障雙方當事人的合法權益，使農村土地使用關系法制化”。（注：楊立新、尹艷：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》，年第期。）
　　上述各種表述都有它們合理的一面，但就目前的情形而言，“土地承包經(jīng)營權”仍不失為一個最為恰當?shù)母拍�。一是家庭承包制是廣大農民的偉大創(chuàng)造，有廣泛的群眾基礎；二是實行家庭承包經(jīng)營年的實踐已證明，“這種經(jīng)營方式，不僅適應以手工勞動為主的傳統(tǒng)農業(yè)，也能適應采用先進科學技術和生產(chǎn)手段的現(xiàn)代農業(yè)，具有廣泛的適應性和旺盛的生命力，必須長期堅持”。三是具體的農用地的使用權利絕大多數(shù)仍然是根據(jù)承包合同而設立的，目前農用地使用權出讓方式主要包括農用地使用權有償承包、租賃、拍賣、入股和抵押（實現(xiàn)抵押權時，則發(fā)生農用地使用權出讓）五種，（注：丁關良、錢文榮：《農村農用地使用權有償出讓的機理研究》，《浙江社會科學》，年增刊。）其中承包經(jīng)營的土地占％以上。四是《民法通則》和《土地管理法》等法律對土地承包經(jīng)營權名稱和相關內容的規(guī)定，對理解和把握土地承包經(jīng)營權概念提供了依據(jù)。
　　二、土地承包經(jīng)營權性質的種種觀點綜述
　　關于當前土地承包經(jīng)營權的性質，目前我國學術界的爭論主要集中在物權說與債權說之間，除上述兩種觀點外，還提到物權兼?zhèn)鶛嗾f、債權兼物權說、（復合）所有權說、田面權說（所有權為田底權）四種。這里主要介紹前兩種。
　　物權說。持這種觀點者認為：“從這一（承包）合同作為法律事實產(chǎn)生的承包經(jīng)營權，并非債權，而是一種物權”。（注：王家福、黃明川著：《土地法的理論與實踐》，人民日報出版社，年版，第頁。）“中國大陸民法上的土地承包經(jīng)營權相當于……永佃權”。（注：崔建遠：《房地產(chǎn)法與權益沖突及協(xié)調》，《中國法學》，年第期。）“關于土地承包經(jīng)營權，實際上相當于永佃權”。（注：楊立新、尹艷：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》，年第期。）“承包經(jīng)營權……是一種與債權具有不同性質的物權”。（注：錢明星著：《物權法原理》，北京大學出版社，年版，第頁。）“承包經(jīng)營權無論從理論上還是從實證分析上，都應當屬于物權性質”。（注：屈茂輝：《農村承包經(jīng)營權改革問題探析》，《農業(yè)經(jīng)濟問題》，年第期。）這種觀點的主要理由是：①土地承包經(jīng)營權是《民法通則》第五章“民事權利”第一節(jié)“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”所直接規(guī)定的權利，并且學術界通常認為，該節(jié)是對物權制度所作的規(guī)定；②承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內直接控制、利用的權利；③土地承包權具有排他性；④土地承包經(jīng)營權具有長期穩(wěn)定性。
　　債權說。持這種觀點者則認為，“聯(lián)產(chǎn)承包合同，屬于債權關系，基于聯(lián)產(chǎn)承包合同所取得的農地使用權（即目前的土地承包經(jīng)營權），屬于債權性質�！保ㄗⅲ赫n題組：《制定中國物權法的基本思路》，《法學研究》，年第期。）“從財產(chǎn)權法律上看，財產(chǎn)所有權與對財產(chǎn)的使用權的分離，可以表現(xiàn)為兩種不同的法律關系和兩種不同的法律制度，即物權關系、物權制度與債權關系、債權制度。我國目前實行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，通過集體與農戶鑒訂承包合同，屬于后一種�！保ㄗⅲ毫夯坌恰㈥惾A彬：《物權法》，法律出版社，年版，第～頁。）“目前的土地承包經(jīng)營權具有債權性質，并不是因為‘承包經(jīng)營’是一個典型的債的關系術語，而是根據(jù)其據(jù)以存在的現(xiàn)實法律關系的內容與特點，進行了深入分析之后所得出的結論”。（注：梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社，年版，第頁、第頁。）其主要理由：①它基于聯(lián)產(chǎn)承包合同而取得，聯(lián)產(chǎn)承包合同屬債權性質；②承包人不能自主轉讓土地承包經(jīng)營權；③如果在農用土地上已經(jīng)設立了土地使用權，是否可以在其上再行設立物權性質的承包經(jīng)營權，不無疑問；④在土地轉包關系中，轉承包人所取得的對土地的使用權利也是土地承包經(jīng)營權，是否可以與原承包人設立物權性質的土地承包經(jīng)營權具有相同性質，不無疑問。
　　物權兼?zhèn)鶛嗾f。持這種觀點者認為，土地承包經(jīng)營權的性質以物權為主，同時兼有債權性質。如有人雖然認為“土地承包經(jīng)營權是我國民事基本法所確認的一種他物權，具有物權的某些特征”，但又認為“承包經(jīng)營合同的訂立本身是一種債權行為，它雖然確立一種物權，但在承包合同當事人雙方之間，仍然存在一種債權關系，一方不依照承包經(jīng)營合同的規(guī)定履行義務時，另一方有權請求賠償損失或解除合同�！保ㄗⅲ簠蝸砻髦骸蹲呦蚴袌龅耐恋亍禺a(chǎn)法新論》，貴州出版社，年版，第頁。）
　　債權兼物權說。持這種觀點者認為，土地承包 ……（未完，全文共10155字，當前僅顯示2416字，請閱讀下面提示信息。收藏《丁關良：農村土地承包經(jīng)營權性質的探討》）