論文：解散清算程序與破產清算程序的銜接

目錄/提綱：……
一、與清算相關的幾個概念
二、銜接的法定性及要件
三、提出破產申請的時間、主體及內容
1、申請的時間
2、申請主體
3、申請內容
四、解散清算組成員與破產管理人之間的銜接
五、清算事項的銜接
2、債權申報的效力
（三）對清算組已完成的其他工作成果的認定
……
論文：解散清算程序與破產清算程序的銜接

公司解散后，依法應當組織清算組對公司進行清算，公司解散后至清算完畢前，發(fā)現(xiàn)公司資不抵債時，利害關系人可以申請破產清算。由于解散清算組成員的組成可以由公司的股東、高管或股東大會指定，這與法院指定的破產管理人存在差異。這一差異使得公司清算組在處理公司解散事宜上與破產管理人在處理公司破產事宜上產生原則性的沖突。解散清算組更多的代表了公司股東的利益，破產管理人更多的保護了公司債權人的利益。由于原則上存在沖突，加上立法的不完善，解散清算程序與破產清算程序在轉換中存在許多需要銜接的問題。本文根據《公司法》、《企業(yè)破產法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法解釋二》）、二○○九年十一月四日最高人民法院出臺的《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》（以下簡稱《清算紀要》）對兩類清算的程序進行梳理，提出兩類清算之間銜接的問題，以期對審判工作有所裨益。
一、與清算相關的幾個概念
公司清算是公司終結解散現(xiàn)存的法律關系、處理其剩余財產，使之歸于消滅的程序。按照清算引起原因特別是公司資產是否足以抵償全部債務為標準，公司清算分為解散清算和破產清算。解散清算是指公司出現(xiàn)章程規(guī)定或法律規(guī)定的解散事由的，由有限責任的股東，股份有限公司的董事或股
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現(xiàn)公司財產是否足以清償債務，我們無法做具體的時間上的量化；而對于清算組成員是否忠于職守、存在故意或重大過失等行為的判斷方面，也無法從法律上得到有益的參考。從目前的規(guī)定來看，解散清算向破產清算轉換的時點即解散清算中公司“資不抵債”的事實確定時。
公司法僅規(guī)定清算組發(fā)現(xiàn)“資不抵債”的，應向人民法院申請宣告破產，但沒有規(guī)定具體時限。有的清算組為規(guī)避破產法關于處分行為無效或可撤銷的規(guī)定，而怠于提出申請。此時，對清算組怠于提起申請應如何得到救濟，有不同觀點。 有一種觀點認為，清算組不履行義務時，在普通清算中，組成清算組并進行清算的行為不涉及司法機關介入的因素，所以，清算組不履行法定的申請破產義務時，只能由其他權利人提出破產申請。在特別清算中，是由人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。清算組不提出破產申請，應強制啟動破產程序。筆者認為，我國破產法規(guī)定啟動破產程序的立法原則為申請主義，如果強制啟動破產程序，就否定了申請主義原則，違背破產法的立法本義。清算組怠于申請破產的救濟途徑只能是有關權利人提起破產申請。公司清算與權利人申請破產是兩種可以并行的法律行為，債權人發(fā)現(xiàn)清算組不當行為時，仍可以根據破產法賦予的權利，提出破產申請。《清算紀要》第33條規(guī)定，公司強制清算中，有關權利人依據企業(yè)破產法第二條和第七條的規(guī)定向人民法院另行提起破產申請的，人民法院應當依法進行審查。權利人的破產申請符合企業(yè)破產法規(guī)定的，人民法院應當依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破產申請后，應當裁定終結強制清算程序。由此看出，在清算期間，根據破產法規(guī)定可以申請債務人破產的權利人可以提起破產申請。
2、申請主體。根據公司法第一百八十八條規(guī)定，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。據此，可以確定清算組應是當然的申請主體之一。有一種觀點認為，清算組不是具有獨立主體資格的民事主體，理論上不得以其自身名義對公司提起破產申請。根據公司法規(guī)定，清算組都須向特定的成立清算組的權力機關負責。破產清算作為公司的最重大事項，應由成立清算組的權力機關進行決策并提出申請。筆者認為，在解散清算中，清算組具有雙重法律地位。一方面清算組是清算義務人成立或人民法院指定的具有清算職能的組織；另一方面又是具有履行法定職能的機構。而這種法定職能便來源于公司法第一百八十八條的明確授權。這種職能既是法定權利，任何人不能妨礙；同時又是法定義務，清算組怠于提出申請，其成員在特定條件下要承擔民事賠償責任。公司法第一百九十條對此做出規(guī)定，“清算組成員因故意或重大過失給公司或債權人造成損失的，應當承擔賠償責任”。
《清算紀要》第33條規(guī)定，有關權利人依據企業(yè)破產法第二條和第七條的規(guī)定向人民法院另行提起破產申請的，人民法院應當依法進行審查。權利人的破產申請符合企業(yè)破產法規(guī)定的，人民法院應當依法裁定予以受理。顯然，破產法規(guī)定的啟動破產程序的主體，均可成為清算期間提出破產申請的主體。因此，債權人也成為提起破產申請的主體。債權人認為其權利得不到實現(xiàn)，可以提出破產申請。當然，根據公司法第一百八十六條規(guī)定，在申報期間，清算組不得對債權人進行清償，如果債權人在申報債權期間申請破產時，法院不能確定其債權能否得到清償。債權人在此期間提出破產申請的，不應予以受理。有觀點認為，為保證清算程序的有序性，不應充許債權人在清算期間提出破產申請。這顯然與破產法第二條相悖。特別是在當前對清算義務人拖延清算的法律責任缺失，破產申請又奉行申請主義的情況下，在拖延清算行為將損害債權人利益時，債權人的唯一救濟途徑就是及時申請債務人破產。
破產法第七條第三款規(guī)定，企業(yè)法人已解散但未算算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。因此，負有清算責任的人是提起破產申請的主體之一。依法負有清算責任的人應在解釋上應與公司法上的清算義務主體的范圍保持理論上的一致性，即應該解釋為有限責任公司的股東及股份有限公司的董事。
3、申請內容。公司法第一百八十八條規(guī)定，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法遼申請宣告破產。破產法第七條第三款規(guī)定，企業(yè)法人已解散但未算算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。由此看出，兩部法律對申請內容是不一致的。那么是“申請宣告破產”還是“申請破產清算”呢？筆者認為，破產法僅是對公司退出市場做出程序性規(guī)制，其相對于公司法而言，是特別法。根據特別法優(yōu)于普通法原則，破產法的適用優(yōu)先于公司法。破產申請內容應為“申請破產清算”。其次 ……（未完，全文共7140字，當前僅顯示2507字，請閱讀下面提示信息。收藏《論文：解散清算程序與破產清算程序的銜接》）