依法執(zhí)政：建設中國法治型憲政的首要步驟

目錄/提綱：……
一、_主義憲政運動與民主主義憲政運動[1]
二、法治：憲政的_理想和民理想的共同承載者[16]
三、法治型憲政：可能的選擇？
四、依法執(zhí)政：中國走向法治型憲政的首要步驟
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　　一、_主義憲政運動與民主主義憲政運動[1]
　　從歷史上看，“_主義”基本上是一個任人搶購的術(shù)語，政客和學者們基于他們各自的目的，將它任意打扮，以至于我們幾乎將它的本來意義都遺忘了。所幸作為二十世紀最著名的_主義知識分子之一的以塞亞。伯林（isaiah berlin）在法國的“英國式的_主義者”貢斯當?shù)摹肮糯说腳與現(xiàn)代人_”的二分法的基礎上，提出了兩種_概念：“消極_”即免于……的_和“積極_”即個體成為他自己主人的_。[2]約翰。凱克斯（john kekes）一針見血地指出：_主義所信奉的這兩個目標，一個是消極的，另一個是積極的，而二者之間卻是極不相容的。[3]在很大程度上，我們認同這種觀點，因此，也就有必要指明，本文所論及的_主義是哪種_主義。
　　本文所論及的_主義指的是這樣一種含義，它主張人們主要是個人有免于政府任意強制的_，強調(diào)國家與社會的二元界分，強調(diào)確立個人“確受保障的私域”的重要性。這種_主義源于洛克、孟德斯鳩，興于貢斯當、托克維爾，最后為現(xiàn)代的保守_主義大師哈薩克、諾齊克等人所重述，并獲得了新的內(nèi)容。這種_主義所主張的_就是貢斯當筆下的“現(xiàn)代人的_”，也可以稱之為“古典_主義”或“保守_主義”。
　　這種_主義的特征有：第一，_高于一切。這種_來源于英國的普通法傳統(tǒng)，正如龐德
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么是進行革命，要么是一再地舉行全民公決；第二，強調(diào)人民主權(quán)、議會至上，人民中的多數(shù)被賦予了無限的權(quán)力，可以制定他們自己認為需要的任何法律；第三，在人權(quán)體系中，特別強調(diào)平等權(quán)，尤其是經(jīng)濟上的平等。在這種形式的憲政運動中，公民的財產(chǎn)權(quán)、_權(quán)等往往可能受到侵犯。
　　這種類型的憲政運動以大革命時的法國、魏瑪憲法制定前后的德國。前蘇聯(lián)和現(xiàn)代中國為典型代表。
　　法國憲政運動的特點可以總結(jié)為：第一，法國人民在憲政運動中投入了世界_的極大的政治熱情，憲政運動以一次又一次的革命的形式展開，法國人民總是以一種積極參與、自主決定的態(tài)勢投入到憲政運動中去。第二，在二戰(zhàn)前，法國憲政運動始終是圍繞是擴大民主、保障人權(quán)還是加強專制、限制權(quán)利而展開的，具體表現(xiàn)為革命與復辟之間的反復斗爭。第三，法國憲政運動中人民意志的體現(xiàn)還表現(xiàn)為幾乎每一部憲法在實施前都必須經(jīng)全民投票決定，甚至授予拿破侖的“愷撒”式權(quán)力的1799年憲法和再次建立“帝制”的1852年憲法修正案，都是以“全民公決”的形式通過的。直接訴諸人民的直接民主形式，是法國憲政運動的一大特點。[11]
　　與法國相似，德國魏瑪憲法制定前后，德國也爆發(fā)了以工人和士兵為主體的革命，[12]也同樣以全民公決的形式選舉希特勒為終身元首，體現(xiàn)了較強的民主精神。
　　前蘇聯(lián)的憲政運動的理論基礎為馬克思主義，在經(jīng)濟上表現(xiàn)消滅人剝削人、人壓迫人的制度，實行社會主義公有制，這是經(jīng)濟平等的重要表現(xiàn)。在政治上徹底追求“源于人民，服務于人民”的政治，卻由于“黨的國家化”現(xiàn)象盛行，最后黨嚴重脫離群眾，形成黨內(nèi)特殊利益階層，[13]淪為“極權(quán)主義民主”。
　　在我國，“憲政”與“民主憲政”往往通用，被視為具有相同的含義。在近代史上，即使是最熟諳西方憲政精髓的嚴復也擺脫不了一種“富強焦灼感”，而大力主張“國群_”，反對“小已_”。[14]20世紀中國的_主義知識分子往往由于受到挫折而轉(zhuǎn)向激進主義和政治革命。[15]新中國成立后，我國憲法的基本原則也是“人民民主專政”或“民主集中制”，體現(xiàn)了較強的民主主義色彩，_主義并無多少生存空間。
　　二、法治：憲政的_理想和民理想的共同承載者[16]
　　談到法治，我們總是要追溯到亞里士多德，他認為：法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從法律又應該是制定得很好的法律。[17]學界一般把第一層含義概括為法律至上，第二層含義概括為良法之治。
　　霍布斯是近代將_與法治明確聯(lián)系起來論證的第一人，[18]他認為法律是主權(quán)者的命令，但同時也是加上主權(quán)者權(quán)威的自然法，保護人民的“安全”是主權(quán)者的義務，[19]這就將法治與_聯(lián)系到了一起。
　　作為“_思想的始祖”的洛克，[20]他對_與法律關(guān)系的觀點是：法律按其真正的含義與其說是限制，還不如說是指導一個_而有智慧的人去追求他的正當利益；法律的目的不是廢除或限制_，而是保護和擴大_，哪里沒有法律，哪里就沒有_，在政治社會里，實行法治是絕對必要的。[21]
　　如果我們愿意，就支持法治是保障_的載體這一論斷的證據(jù)還可以繼續(xù)列舉下去，但無論東方還是西方，無論古代抑或現(xiàn)代，用“法律”的形式限制、剝奪_，任意施行強制的現(xiàn)象，同時存在。因此，問題的關(guān)鍵在于怎樣理解法律？又怎樣理解_？
　　當今世界，在經(jīng)歷過兩次世界大戰(zhàn)的慘禍之后，三大法學派互相借鑒，在法律與道德的關(guān)系認識的某些方面趨于一致，如新分析實證主義的代表人物哈特也承認法律應具備“自然法的最低限度的內(nèi)容”。[22]可以說，承認法應具備最低限度的道德，已成為法學界的共識，而這種法律必然會保障_。當然，這里的_主要指的是政治_。[23]
　　如果說法治對_的保障體現(xiàn)為一種積極的、擴張性的保障的話，那么法治對于民主的保障則首先體現(xiàn)為一種限制性的保障。這似乎是一種自相矛盾，卻又恰恰道出了法治與民主關(guān)系的真諦，即法治對民主的保障首先體現(xiàn)為對民主的限制，通過限制民主的作用范圍，避免民主在不適合它解決的問題上作出錯誤的決定以保護民主的長期存在和發(fā)揮作用。
　　一般來說，限制某一主體的作用范圍，而能增加該主體的效能，似乎矛盾，但，這卻是客觀的事實。如美國最高法院通過包含“政治問題”、“案件與爭議”、“成熟性”、“訴訟資格”等內(nèi)容的“不受法院裁制”原則，雖然限制了法院裁決的范圍，卻避免了法院對一些有爭議的問題作出裁決，有助于其權(quán)威的建立和效能的發(fā)揮。[24]
　　顯而易見，如果民主就意味著平等基礎上的“多數(shù)決”，那么，這種解決問題的辦法顯然不能運用于民族問題、z-教問題。一旦“少數(shù)服從多數(shù)”原則被適用于這類問題，就無疑會激發(fā)永無休止的社會沖突，最終會令民主社會分裂、崩潰。到處運用的民主主義中所蘊含的不寬容苗頭是非常危險的。
　　從另一個角度看，法治與民主的關(guān)系也可轉(zhuǎn)化為“法治”與“立 ……（未完，全文共9564字，當前僅顯示2612字，請閱讀下面提示信息。收藏《依法執(zhí)政：建設中國法治型憲政的首要步驟》）