律師責(zé)任若干問題初探

目錄/提綱：……
一、律師責(zé)任概述
二、律師責(zé)任的原因與性質(zhì)
三、律師承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件
（一）過錯(cuò)
（二）損失事實(shí)
（三）因果關(guān)系
四、律師承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍及數(shù)額
五、律師違約責(zé)任的免除與免責(zé)條款
六、對律師承擔(dān)賠償責(zé)任的評價(jià)與建議
……

　　由于目前律師業(yè)務(wù)領(lǐng)域的不斷拓展，法律事務(wù)的專業(yè)化程度日益加深，同時(shí)律師事務(wù)所在業(yè)務(wù)管理上也存在一些問題及律師在執(zhí)業(yè)過程中的不規(guī)范，律師賠償?shù)蓉?zé)任問題日益突出。但是筆者經(jīng)過考查目前出現(xiàn)的律師賠償?shù)蓉?zé)任的審判實(shí)踐，尚存在較多問題亟待澄清，現(xiàn)本文就此作出相應(yīng)的探討，以引起相關(guān)部門的注意與重視。盡管律師承擔(dān)責(zé)任首先是由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)的，但為了論述的方便，本文將不區(qū)分這兩者，而是統(tǒng)稱為律師責(zé)任。
　　一、律師責(zé)任概述
　　律師責(zé)任，法學(xué)理論界一致認(rèn)為其本質(zhì)上屬于一種專家責(zé)任。所謂專家責(zé)任，目前法學(xué)理論界也沒有一致的概念，鄒海林先生認(rèn)為：專家責(zé)任（），是指提供專門技能或知識服務(wù)的人員，因其疏忽或過失而提供的服務(wù)存在缺陷致人損失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。而張新寶先生則認(rèn)為：專家責(zé)任（）是指具有特別知識和技能的專業(yè)人員在履行專業(yè)職能的過程（執(zhí)業(yè)）中給他人造成損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。盡管其定義表述不盡一致，但是都包含以下幾個(gè)內(nèi)容：⒈責(zé)任的主體必須是專家。這主要包括律師、會計(jì)師、醫(yī)師、公證員，等等。至于專家的構(gòu)成條件，受篇幅所限，本文在此不作詳述；⒉是在執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生；⒊必須要有損失，否則無法得到賠償。筆者在本文中也基本上持上述觀點(diǎn)，但略有不同的是，筆者認(rèn)為律師責(zé)任應(yīng)當(dāng)分為違約責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任兩大類型，而在違約責(zé)任中又分為違約損失賠償與其他的具體責(zé)任承擔(dān)形式，下面本文就針對這兩種責(zé)任類型與承擔(dān)責(zé)任的形式進(jìn)行較為具體的探討。
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法實(shí)踐中最好采用舉證責(zé)任倒置方式處理，由律師自己來證明其在執(zhí)業(yè)過程中不存在故意與過錯(cuò)。但是應(yīng)當(dāng)由委托人先舉出證明律師在執(zhí)業(yè)過程中具有過錯(cuò)的表面證據(jù)。由此看來，不如把律師賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)推定更為準(zhǔn)確。因此，律師在具體承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)就會可能出現(xiàn)支付違約金或承擔(dān)賠償損失等責(zé)任形式，而且其構(gòu)成要件也會有所不同，下文將有所涉及。有些學(xué)者并沒有認(rèn)識到律師責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括有違約責(zé)任類型，而認(rèn)為其全部只能屬于侵權(quán)的民事責(zé)任，筆者認(rèn)為這是不完全的。
　�、猜蓭煂ξ腥酥獾钠渌谌怂袚�(dān)的侵權(quán)責(zé)任。由于律師在執(zhí)業(yè)的過程中不僅為委托人提供僅對其適用的法律服務(wù)內(nèi)容，而且也可能會對社會中特定_的第三人產(chǎn)生相應(yīng)的作用，如律師為股票發(fā)行人所出具的有關(guān)法律意見書，對于投資該股票的人來說就具有一定的影響。由于律師與投資者之間并無直接的關(guān)系，而且依據(jù)合同的相對性原則也無法從他與發(fā)行人之間的委托合同中找到相應(yīng)的承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)。因此，對于律師錯(cuò)誤的出具法律意見書而給信賴投資人所造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這一責(zé)任是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，應(yīng)屬于一種侵權(quán)的民事責(zé)任。我國證券法第條、第條等就有相關(guān)規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第條也做出了相應(yīng)的規(guī)定。
　　三、律師承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件
　　在律師的業(yè)務(wù)活動中，有些律師事務(wù)所可能會給其委托人承諾更加嚴(yán)格的要求或者愿意承擔(dān)更大的責(zé)任，以招攬業(yè)務(wù)或取得當(dāng)事人的充分信賴。當(dāng)律師在提供法律服務(wù)的過程中違反了合同所約定的義務(wù)時(shí)，即使是沒有給委托人造成損失，委托人也可依據(jù)委托合同的具體約定要求律師事務(wù)所承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，比如支付違約金的責(zé)任或支付定金的責(zé)任（并不是違約損失賠償責(zé)任）。筆者認(rèn)為，只要是不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持，在這種情形下律師承擔(dān)違約責(zé)任的要件就只有一個(gè)，即違約行為。但在要求律師承擔(dān)違約損失賠償責(zé)任的情況下，由于采取的過錯(cuò)責(zé)任原則，因此構(gòu)成要件為過錯(cuò)、損失事實(shí)及因果關(guān)系。下面筆者就對其進(jìn)行較為詳細(xì)的分析。
　�。ㄒ唬┻^錯(cuò)
　　所謂過錯(cuò)，王利明先生對其在違約責(zé)任中適用時(shí)的定義為“過錯(cuò)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意我過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)�！焙茱@然，這是一個(gè)主客觀因素相結(jié)合的概念。那么我們?nèi)绾蝸泶_定律師的執(zhí)業(yè)行為具有過錯(cuò)呢？筆者認(rèn)為可以從以下幾方面進(jìn)行判斷：（）律師的執(zhí)業(yè)行為違反了法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，或者；（）律師的執(zhí)業(yè)行為違反執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的相關(guān)規(guī)定，或者；（）律師執(zhí)業(yè)行為違反了他和當(dāng)事人之間的具體約定，或者（）律師的執(zhí)業(yè)行為違反了同類職業(yè)人員處理同類法律事務(wù)時(shí)一般具有的行為要求。如果律師具有以上其中之一行為的，可以認(rèn)定具有過錯(cuò)。否則，盡管律師的執(zhí)業(yè)未能達(dá)到某些要求，也不宜認(rèn)為律師在執(zhí)業(yè)中具有過錯(cuò)。
　�。ǘ⿹p失事實(shí)
　　在承擔(dān)違約賠償責(zé)任中，損失事實(shí)是指委托人在財(cái)產(chǎn)上所受到的不利益的狀態(tài)，其既可表現(xiàn)為現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損，也可表現(xiàn)為將要取得財(cái)產(chǎn)或利益的喪失。法學(xué)理論界把損失分為直接損失與間接損失，或者是積極損失與消極損失，但主要都是指財(cái)產(chǎn)方面的損失，并不包括精神損失。筆者在此不詳細(xì)討論其分類是否正確合理，從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，這四種類型的損失都是有所包括的，本文后面將會較詳細(xì)的論述。
　�。ㄈ┮蚬P(guān)系
　　因果關(guān)系是指律師的過失行為與委托人所受到的損失之間存在一定的聯(lián)系。是否具有因果關(guān)系將會影響到律師承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍及數(shù)額，因此具有相當(dāng)重要的地位與作用。如果沒有因果關(guān)系，那么律師的服務(wù)盡管具有過錯(cuò)或者是委托人受到了損失，也無須承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任（但可能會承擔(dān)其他違約責(zé)任）。而直接的因果關(guān)系與間接的因果關(guān)系也對賠償?shù)姆秶c數(shù)額產(chǎn)生重大的影響，也需要引起我們足夠的注意與重視。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)適用可預(yù)見理論及規(guī)定，來加強(qiáng)對損失范圍的控制與把握。
　　在律師承擔(dān)侵權(quán)賠償損失責(zé)任的情況下，其構(gòu)成要件也為過錯(cuò)、損失事實(shí)與因果關(guān)系，因與一般的侵權(quán)損害賠償?shù)臈l件與含義基本相同，筆者在此不再贅述。
　　四、律師承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍及數(shù)額
　　按照合同法的違約責(zé)任理論，如果律師承擔(dān)的是違約責(zé)任，那么就算是律師未給委托人造成任何損失也可能會承擔(dān)支付違約金等責(zé)任。當(dāng)律師承擔(dān)的是違約損失賠償責(zé)任時(shí)，如果委托合同中約定有違約金的，首先只能以違約金作為對損失的賠償。當(dāng)違約金過分高于或低于造成的損失時(shí)，任何一方當(dāng)事人都可依據(jù)合同法第條的規(guī)定請求對違約金的數(shù)額進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。在確定律師賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，按照合同法理論及合同法第條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，而賠償?shù)淖罡呦揞~是不超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。合同法的這一規(guī)定對于以提供法律服務(wù)為標(biāo)的的律師來說，如何正確理解與確定應(yīng)當(dāng)引起我們的足夠注意。首先，根據(jù)合同相對性原則，律師與委托人所簽訂的聘用合同并不包括除委托人之外的第三人，那么律師在承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任時(shí)的賠償范圍是否應(yīng)當(dāng)包括委托人按照律師的法律意見進(jìn)行的某一 ……（未完，全文共7870字，當(dāng)前僅顯示2764字，請閱讀下面提示信息。收藏《律師責(zé)任若干問題初探》）