不作為行政行為的可訴性研究

當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭議越來越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過行_還是司法權(quán)（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊�！缎姓V訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對人的合法權(quán)益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。
　　不作
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三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行_的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。
　　通過對上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結(jié)論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因?yàn)榫芙^履行行政行為是指行政主體“在實(shí)體上做出了對相對人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)申請的否定性答復(fù)，這種答復(fù)本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務(wù)的行為（如答復(fù)決定等）當(dāng)成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務(wù)為前提，這種義務(wù)有別于道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務(wù)，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責(zé)；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務(wù)，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務(wù)為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤沒能履行。
　　不作為行政行為的違法性探討
　　對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識(shí)，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合行政主體所負(fù)有的法定作為義務(wù)與不作為義務(wù)比較而言，不作為行政行為的法律結(jié)果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務(wù)是指行政主體依法應(yīng)積極做出某種行政行為的義務(wù)，而不作為義務(wù)是指行政主體依法不應(yīng)做出某種行政行為的義務(wù)。若行政主體未做出其應(yīng)該做出的作為義務(wù)，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務(wù)而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對不作為行政行為持必然違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“行政不作為與行政作為相比較，有一個(gè)明顯的特點(diǎn)，即從法律后果上說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的，因?yàn)樾姓蛔鳛楸憩F(xiàn)為行政主體及其工作人員未依法應(yīng)作之行為”⑤。
　　筆者贊同不作為行政行為必然違法觀點(diǎn)。法律、法規(guī)有時(shí)會(huì)賦予某些行政主體或其工作人員在特定情況下有作為或不作為的_裁量權(quán)，如果該行政主體及其工作人員在特定情況下不行使其職責(zé)范圍內(nèi)的職權(quán)，且已表現(xiàn)出該行政主體或其工作人員對工作極端不負(fù)責(zé)任，略具常識(shí)的人都覺得不可理解，不可原諒，對這種不作為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法的不作為⑥。行政主體即使有作為與否的_裁量權(quán)，也應(yīng)該在法定期間內(nèi)作出答復(fù)，而拒絕作為的答復(fù)就是積極的作為形式。我們可以結(jié)合不作為行政行為的構(gòu)成要件來分析其違法性：⒈主體。不作為行政行為的主體必須是負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體，包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)及行政機(jī)關(guān)委托的組織，負(fù)有法定作為義務(wù)是其顯著特征。⒉主觀方面。構(gòu)成不作為行政行為的主觀方面必須是行政主體存在過錯(cuò)，即故意或過失，排除了行政主體的免責(zé)條件，如因不可抗力而造成的不作為。⒊客觀方面。表現(xiàn)為行政主體未從程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定職 ……（未完，全文共5323字，當(dāng)前僅顯示1869字，請閱讀下面提示信息。收藏《不作為行政行為的可訴性研究》）