畢業(yè)論文:論正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害

目錄/提綱：……
提綱一、不法侵害之“違法性”的性質(zhì)
二、對職務(wù)違法行為防衛(wèi)的問題
三、對保護(hù)非法利益行為的防衛(wèi)問題
四、對緊急避險(xiǎn)行為的防衛(wèi)問題
一、正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)及其法理依據(jù)
（二）正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)的法理依據(jù)
二、論正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害
（一）不法侵害之“違法性”的性質(zhì)
（三）對保護(hù)非法利益行為的防衛(wèi)問題
三、結(jié)束語
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論正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害
提綱
一、不法侵害之“違法性”的性質(zhì)
二、對職務(wù)違法行為防衛(wèi)的問題
三、對保護(hù)非法利益行為的防衛(wèi)問題
四、對緊急避險(xiǎn)行為的防衛(wèi)問題
摘 要
正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的對不法侵害人造成損失的方法，制止不法侵害的行為。對于不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)問題,我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把關(guān)，一方面要禁止他的濫用，另一方面又要鼓勵民眾積極的行使這些權(quán)利，在保障大多數(shù)人的利益時，基于公平原則，也要適當(dāng)?shù)目紤]到加害人的利益。
關(guān)鍵詞 防衛(wèi)權(quán) 正當(dāng)防衛(wèi) 違法性 職務(wù)違法 緊急避險(xiǎn)
一、正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)及其法理依據(jù)
(一)正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)
正當(dāng)防衛(wèi)是法定的正當(dāng)行為之一，現(xiàn)代各國刑法幾乎都在刑法典中規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，認(rèn)為公民面臨正在進(jìn)行的不法侵害時有權(quán)以給不法侵害人造成某種損害的方法制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。這種給不法侵害人造成損害的行為雖然在形式上符合刑法分則有關(guān)犯罪構(gòu)成的要件，但實(shí)質(zhì)上卻是排除社會危害的正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)制度中一個重要的問題，在一定程度上決定著正當(dāng)防衛(wèi)制度的價值取向，歷來為刑法理論界爭論的焦點(diǎn)。
我國刑法理論
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一般情況下，絕大多數(shù)合法侵害的性質(zhì)并不難認(rèn)定，對其不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)并不存在疑義。因此，如何理解正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害之“違法性”是分清合法侵害與不法侵害的關(guān)鍵。以下，就正當(dāng)防衛(wèi)中“違法性”的性質(zhì)及其它幾個特殊問題分別加以討論：
（一）不法侵害之“違法性”的性質(zhì)
對侵害行為之“違法性”的性質(zhì)，歷來認(rèn)識不一，存在著“客觀違法說”與“主觀違法說”之分。
考察我國刑法理論關(guān)于違法的理解。一般認(rèn)為，違法是人的有意識或意志的行為。但作為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，因其作為正當(dāng)防衛(wèi)所指向的對象而具有一定的特殊性，對“違法性”的解釋有一定分歧是難免的�？陀^違法論者認(rèn)為，基于正當(dāng)防衛(wèi)發(fā)生的特殊情況，對不法侵害的不法，應(yīng)做客觀理解，不應(yīng)包括行為人主觀方面及其責(zé)任能力的內(nèi)容。違法是指行為人的行為在客觀方面對法律所保護(hù)的權(quán)益的損害。關(guān)于違法性的理解。按照我國刑法理論的犯罪構(gòu)成學(xué)說，主觀說比較符合我國的刑法理論。針對正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害之違法性而言，客觀說相對可取，而主觀說則顯得較為保守，因?yàn)樗拗屏苏?dāng)防衛(wèi)行為。在正當(dāng)防衛(wèi)中，筆者基本贊同客觀違法說的主張。其理由如下：
1、從立法上，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利設(shè)定不外乎是起因、時間、對象、主觀和限度五個條件，而起因條件也就是不法侵害行為的存在則是其中的一個基礎(chǔ)性的條件。無此條件，任何公民不可能實(shí)際行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。
2、刑法中設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于制止不法侵害，保護(hù)國家、社會和個人的合法權(quán)益而產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)的動機(jī)，此乃瞬間的沖動，根本無暇考慮肇事者主觀上是否具有過錯。同時，刑法中設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的也不是由國家將法律制裁不法侵害的權(quán)力交給了防衛(wèi)人，而是為了制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。
3、就犯罪構(gòu)成理論而言，作為防衛(wèi)起因特征的社會危害性與作為犯罪本質(zhì)特征的社會危害性．無論在其內(nèi)涵還是外延上是有區(qū)別的。正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，既包括犯罪行為，又包括其他違法行為，但又不是泛指一切違法行為。 因此，就犯罪行為本質(zhì)特征的社會危害性而言，要求不法侵害人的客觀侵害與主觀惡性相統(tǒng)一是符合我國犯罪構(gòu)成理論的，但針對正當(dāng)防衛(wèi)中非犯罪的防衛(wèi)對象，仍然要求侵害的主客觀統(tǒng)一，確實(shí)有限制正當(dāng)防衛(wèi)對象之嫌，其根本原因在于混淆了作為防衛(wèi)起因特征的社會危害性與作為犯罪本質(zhì)特征的社會危害性的本質(zhì)區(qū)別。
(二) 對職務(wù)違法行為防衛(wèi)的問題
職務(wù)行為是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員根據(jù)國家法律的規(guī)定行使職權(quán)的行為。一般認(rèn)為，職務(wù)行為合法生效并成立正當(dāng)行為的要件有四個：l、職務(wù)行為的主體必須合法；2、職務(wù)行為主體必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，符合一定的權(quán)限規(guī)則；3、職務(wù)行為必須具有一定的法律依據(jù)，在程序上必須符合法律的規(guī)定．且其行為不能造成違法性的結(jié)果；4、職務(wù)行為的手段必須適當(dāng)。
符合以上四個條件的職務(wù)行為是合法行為，是排除社會危害性的正當(dāng)行為。任何人都不得對此實(shí)施防衛(wèi)行為，否則以暴力、威脅方法阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的，依刑法第277條規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，將構(gòu)成妨害公務(wù)罪等。但是，對于不符合上述條件的職務(wù)違法行為，能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢?我國有學(xué)者指出，“對實(shí)施不法侵害的國家工作人員，被害人或其他在場的公民都有權(quán)實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)”。
對職務(wù)違法行為能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)問題，宜區(qū)別具體情形對待。首先，在性質(zhì)上，職務(wù)違法行為是與職務(wù)行為有嚴(yán)格區(qū)別的不法行為。職務(wù)違法行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，國家在必要時還應(yīng)當(dāng)對職務(wù)違法行為的受害人承擔(dān)國家賠償責(zé)任。既然職務(wù)違法行為在性質(zhì)上屬于不法侵害，對于面臨嚴(yán)重的職務(wù)違法行為，特別是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利，如以毆打等暴力行為造成公民身體傷害、司法工作人員對犯罪嫌疑人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言等行為，此時不實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)將會造成被害人嚴(yán)重?fù)p害，因此，應(yīng)允許其行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，以保護(hù)自己合法權(quán)益免受非法的侵害；其次，在法律上，對于主體不合法、超越職權(quán)、內(nèi)容違法等職務(wù)違法行為，其不法的性質(zhì)是相當(dāng)明顯的。這種職務(wù)行為不但不利于維護(hù)社會秩序、損害國家、社會和個人的合法權(quán)益，而且在很在程度上造成了對秩序的破壞和對權(quán)利的損害，任何公民對其都沒有容忍義務(wù)。相反，根據(jù)我國憲法第41條，《國家賠償法》第2條、第3條和第4條以及《刑法》第238、247和248條等規(guī)定，中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工 ……（未完，全文共6717字，當(dāng)前僅顯示2359字，請閱讀下面提示信息。收藏《畢業(yè)論文:論正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害》）