畢業(yè)論文：論國際私法中的公共秩序保留問題

目錄/提綱：……
一、公共秩序保留的概念、特點(diǎn)與作用
（一）概念
（二）特點(diǎn)與作用
二、公共秩序保留的理論沿革
（一）意大利巴托魯斯的理論
（二）德國薩維尼的理論
（三）意大利孟西尼的理論
（四）瑞士布魯歇的理論
（五）美國斯托雷的理論
（六）美國庫恩的理論
（七）英國戴賽的理論
（八）英國戚希爾的理論
（九）美國辛森的理論
三、公共秩序保留的立法
（一）立法方式
（二）立法內(nèi)容
四、公共秩序保留的司法運(yùn)作及各國差異
（一）各國差異
（二）注意問題
五、我國公共秩序保留的立法、司法實踐及發(fā)展趨勢
（一）立法現(xiàn)狀及問題探討
（二）司法實踐及限制適用
（三）發(fā)展趨勢
六、結(jié)語
……
論國際私法中的公共秩序保留問題
耿浩然

摘 要：本文從公共秩序保留的概念特征出發(fā)，追溯其理論沿革路徑，進(jìn)而觀察在當(dāng)今國際形勢下公共秩序保留制度的立法、司法實踐及各國司法實踐的差異問題，著力探討我國的公共秩序保留制度在立法司法實踐中的問題及發(fā)展。

關(guān)鍵詞：國際私法、公共秩序保留、限制適用、國際慣例的排除、最密切聯(lián)系原則

Abstract：The essay begins with describing the definition,characteristics and history of the Reservation of Public Order.Then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.Further prob into its problems and development in our country.

Keywords：International Private Law, the Reservation of Public Order, restricted application, e*clusive application of International Practice, the Principle of the Most Significant Relationship

引言
公共秩序保留是國際私法中最古老的制度之一，是一項拒絕適用外國法律的法定理由。作為一項制度，公共秩序保留維護(hù)著本國法律穩(wěn)定和社會公共利益，從而得到了各國理論和實踐的普遍認(rèn)同，對此我國也一直持肯定態(tài)度。然而，在什么是公共秩序保留、其適用條件及其立法司法實踐運(yùn)作等問題上一直存
……（新文秘網(wǎng)http://jey722.cn省略1257字，正式會員可完整閱讀）……　
該適用該外國法，但在一定條件下是可以排除的。他把一國的強(qiáng)行法分為兩類：一類是純粹為了保護(hù)個人利益而制定的，比如那些根據(jù)年齡或性別而限制當(dāng)事人行為能力的規(guī)定（當(dāng)經(jīng)沖突規(guī)范指引須適用外國法時，此類法律應(yīng)當(dāng)讓位于外國法）；另一類則不僅僅為了保障個人利益，還是根據(jù)道德上的理由或者政治上、警察上、國民經(jīng)濟(jì)上的公共幸福而規(guī)定的。這一類不同于前者，薩維尼將其視為公共秩序法，賦予其強(qiáng)行法的性質(zhì)，這類法律在制定國內(nèi)絕對適用，排除一切外國法適用的可能性。
（三）意大利孟西尼的理論
孟西尼極力主張每個人都適用本民族的法律，他的學(xué)說可以歸納為三個主要原則，即國籍原則、意思自治原則和公共秩序原則。他為外國法洞開大門的同時又將公共秩序提升到基本原則的高度。和薩維尼相似，他也是將國家的法律分為兩類：一類是為了個人利益而制定的，應(yīng)以國籍為標(biāo)準(zhǔn)確定適用于其所屬的所有公民，不管他們出現(xiàn)在哪個國家；另一類是為了保護(hù)公共秩序而制定的，必須依屬地原則適用于其所屬國家領(lǐng)域內(nèi)的一切人，包括內(nèi)國人和外國人，屬于這類法律范疇的事項根本不適用外國法。
（四）瑞士布魯歇的理論
布魯歇從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)，提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念，只有后者才是在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用，而前者只是在內(nèi)國法領(lǐng)域內(nèi)適用。
（五）美國斯托雷的理論
斯托雷是美國國際私法的奠基人，他從“國際禮讓”的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為一國法律要在另一國產(chǎn)生無論怎樣的權(quán)力和義務(wù)，完全取決于另一國的態(tài)度。公共秩序保留是從國家主權(quán)派生而來的。一旦外國法的適用“給自己國家和公民的權(quán)益帶來損害”，或“使主權(quán)與平等受到破壞與威脅”，主權(quán)者在任何時候都可以援引公共秩序保留來解除“禮讓”產(chǎn)生的副作用。但是，他沒有指出適用應(yīng)有的限度。
（六）美國庫恩的理論
庫恩列舉了四種適用場合來試圖解決斯托雷遺留下來的問題：第一，外國法的適用違背文明國家的道德；第二，外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定；第三，外國法的適用違反法院地的重要政策；第四，外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地國家的確認(rèn)。
（七）英國戴賽的理論
戴賽主張“既得權(quán)”理論，根據(jù)沖突規(guī)范適用外國法時，并不是承認(rèn)外國法的域外效力，而是承認(rèn)依外國法取得的既得權(quán)利。他提出了“法律政策”這個極富伸縮性的概念，它與一國的司法政策很相似。他認(rèn)為，當(dāng)依外國法所取得的權(quán)利與英國成文法、法律政策和主權(quán)利益相抵觸時則不在英國的保護(hù)之列。即“英國不承認(rèn)基于他國法律而獲得的權(quán)利，如果這種承認(rèn)是與英國的法律政策或英國所支持的道德原則或英國的政治制度不相容的�！�
（八）英國戚希爾的理論
戚希爾從維護(hù)國際私法的基本原則角度出發(fā)，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英國的“特殊政策”才能優(yōu)先于外國法。當(dāng)外國法與英國基本的道德觀念和公平正義觀念相抵觸或者侵犯了行動_觀念或者損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益時，則排除該外國法的適用。
（九）美國辛森的理論
辛森從政府利益分析的角度出發(fā)，認(rèn)為法院在決定準(zhǔn)據(jù)法時，必須考慮適用何國的法律能提高兩國的利益，以及更有利于國家或國際秩序的維持。他認(rèn)為必須考慮兩項包容利益：（1）州際和國際之合作關(guān)系；（2）美國各州間與世界各國間之貿(mào)易活動，并特別強(qiáng)調(diào)第一個包容利益的影響。
由此可見，大陸法系國家的學(xué)者主要從法律分類的角度來確定公共秩序的概念，而英美法系國家的學(xué)者習(xí)慣于列舉適用公共秩序保留的場合，從而探討公共秩序的內(nèi)涵。
究竟何為違反公共秩序，主要有主觀說和客觀說。主觀說強(qiáng)調(diào)的是外國法本身的可惡性和有害性，而不注重在具體案件中適用該外國法的結(jié)果是否損害了法院地國的公共秩序。此種說法雖然運(yùn)用方便，但因外國法的惡劣性違反法院地國家的公共秩序的情況鮮有耳聞，所以各國很少采用。與主觀說不同的是客觀說側(cè)重于查看個案是否違反法院地國的公共秩序，其中又有兩種主張，一種是聯(lián)系說，排除外國法的條件除了該法違背了公共秩序外，還要求個案與法院地國有實質(zhì)聯(lián)系；另一種是結(jié)果說，強(qiáng)調(diào)外國法的適用結(jié)果危及法院地國的公共秩序。結(jié)果說注重個案的實際情況，區(qū)分外國法的內(nèi)容還是外國法的適用結(jié)果違反法院地國的公共秩序，既能維護(hù)法院地國的公共秩序，又有利于個案的公正合理解決，故為各國實踐普遍采用。
總而言之，公共秩序是涉及到一國的政治制度、社會結(jié)構(gòu)、歷史文化傳統(tǒng)等因素，并隨時代推移而變遷的籠統(tǒng)而含糊的概念。我們并不能苛求見解一致，雖然公共秩序的概念存在很大的差異性，但是那些國際法和國際社會所公認(rèn)的準(zhǔn)則是任何國家都不能任意排除的。
三、公共秩序保留的立法
雖然各國立法都接受了公共秩序保留條款，但是措辭千差萬別，如“公共秩序和善良風(fēng)俗”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)”、“法律的基本原則”、“憲法規(guī)定的社會組織的基本原則”、“國際公共政策或善良風(fēng)俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。 英美法中多采用public policy ，即公共政策。法國采用公共秩序（public ordre），德國法采用善良風(fēng)俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良風(fēng)俗�？芍^殊途同歸，目的均在于限制外國法的適用來保護(hù)法院地國的公共秩序與善良風(fēng)俗。
（一）立法方式
1.間接限制的立法方式。采用此立法方式的規(guī)定一般以單邊沖突規(guī)范的形式出現(xiàn)，只指出內(nèi)國某些法律具有絕對強(qiáng)行性，或者是必須直接適用，從而當(dāng)然排除了外國法適用的可能性。值得注意的是，這些規(guī)定往往通過有權(quán)機(jī)關(guān)解釋之后才能在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用。例如，《德國民法典》第123條規(guī)定：“凡因詐欺或脅迫而為的意思表示應(yīng)為無效�！背朔▏�、德國有過這樣的規(guī)定外，很少有國家采用這樣的立法方式，就連法國1967年提出的有關(guān)國際私法法規(guī)的草案也摒棄了這種立法方式，而是采用直接限制的立法方式，規(guī)定為“任何與國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國法，都不得在法國適用”。無獨(dú)有偶，1896年《德國民法施行法》第30條規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時，則不予適用。”
2.直接限制的立法方式。此立法方式具有簡便易行的優(yōu)點(diǎn)，往往在沖突規(guī)范中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國的公共秩序，如有違背不得適用。同時，其缺點(diǎn)就是，至于何為“違背內(nèi)國的公共秩序”，則完全由法官_裁量，實踐中的伸縮性較大，這就容易產(chǎn)生濫用公共秩序保留的情況。但是，不可忽視的是直接限制的立法方式 ……（未完，全文共14843字，當(dāng)前僅顯示3531字，請閱讀下面提示信息。收藏《畢業(yè)論文：論國際私法中的公共秩序保留問題》）