對《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的逐條評析(三)

　　第五章破產(chǎn)宣告和清算
　　第二十三條：有下列情形之一的，由人民法院裁定，宣告企業(yè)破產(chǎn)：
　　(一)依照本法第三條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)宣告破產(chǎn)的；
　　(二)依照本法第二十一條的規(guī)定終結(jié)整頓的；
　　(三)整頓期滿，不能按照和解協(xié)議清償債務(wù)的。
　　第(三)項(xiàng)改為：“整頓期滿，不能按和解協(xié)議履行義務(wù)的�！�
　　理由是：前條改“清償債務(wù)”為“履行義務(wù)”，這里也作相應(yīng)的變動。
　　第二十四條：人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)。清算組負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進(jìn)行必要的民事活動。
　　清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人。
　　清算組對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作。
　　第2款改為：“清算組成員由人民法院從律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所等專業(yè)部門指定或者聘任。”
　　理由是：(1)清算組若依現(xiàn)行法盡由法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定，則其公權(quán)色彩過于濃厚，為行政干預(yù)司法開了方便之門，法院難于獨(dú)立行使審判權(quán)。(2)企業(yè)上級主管部門在同企業(yè)的利益關(guān)系未界定清楚之前，它因同本案有直接利害關(guān)系而應(yīng)當(dāng)回避，否則勢必?fù)p及清算活動的公正性；企業(yè)上級主管部門在同企業(yè)的利益關(guān)系完全界定清楚之后，沒有吸收它參加清算組的必要。(3)企業(yè)破產(chǎn)清算具有涉及面廣、專門性
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由是：保管責(zé)任若僅由法定代表人一人負(fù)擔(dān)，不僅顯得過于苛刻，而且在實(shí)際效果上也不能有效地防止被保管對象的遺失、毀棄等，因而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大責(zé)任主體的范圍。
　　第二款應(yīng)改為：“破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和其他負(fù)責(zé)人員在破產(chǎn)程序終結(jié)以前，根據(jù)人民法院或者清算組的要求進(jìn)行工作，不得擅離職守�！�
　　理由是：前款增加“其他負(fù)責(zé)人員”，這里也作相應(yīng)增加。而且從司法實(shí)踐中看，破產(chǎn)企業(yè)的部門負(fù)責(zé)人以及財務(wù)會計等工作人員，都應(yīng)當(dāng)負(fù)有配合法院和清算組工作的義務(wù)。
　　第二十八條：破產(chǎn)財產(chǎn)由下列財產(chǎn)構(gòu)成：
　　(一) 宣告破產(chǎn)時破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；
　　(二)破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財產(chǎn)；
　　(三)應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。
　　已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。
　　第1款(一)項(xiàng)改為：“宣告破產(chǎn)時破產(chǎn)企業(yè)所有的全部財
　　理由是：(1)對于非全民企業(yè)而言，破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)以企業(yè)所有的為限；(2)對于全民企業(yè)而言，隨著“兩權(quán)分離”制度為“法人所有權(quán)”或“法人財產(chǎn)權(quán)”制度的取代，條款中再繼續(xù)使用“企業(yè)經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)”，無疑屬于詞不達(dá)意，是故改為“企業(yè)所有的全部財產(chǎn)”以涵蓋之。
　　第2款應(yīng)當(dāng)刪除。
　　理由是：(1)將“已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)”規(guī)定為“不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”，在理論上找不到依據(jù)。因?yàn)閷儆谄飘a(chǎn)財產(chǎn)是一回事，如何依債權(quán)性質(zhì)處置則屬另一回事，二者不可混為一談。(2)這樣規(guī)定在實(shí)踐中弊大于利。因?yàn)榧热粨?dān)保財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，那么，以破產(chǎn)財產(chǎn)為管轄界域的清算組對此則無權(quán)過問。如此，在債權(quán)人行使別除權(quán)以前，擔(dān)保財產(chǎn)實(shí)際上處于無人控制和管理狀態(tài)，其不利后果是可想而知的。(3)這種立法例在破產(chǎn)法的立法史上并不多見，或者說是絕無僅有的。
　　第二十九條：破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權(quán)利人通過清算組取回。
　　沒有問題，可以保留。但是，應(yīng)當(dāng)增加特殊取回權(quán)以及行使程序的規(guī)定。
　　第三十條：破產(chǎn)宣告前成立的無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)和放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)為破產(chǎn)債權(quán)。
　　債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的費(fèi)用不得作為破產(chǎn)債權(quán)。
　　第2款改為：“債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的費(fèi)用、違約金、罰款、罰金等不得作為破產(chǎn)債權(quán)�！�
　　理由是：違約金、罰款、罰金等均屬懲罰性的債權(quán)，各國破產(chǎn)法一般不將它們當(dāng)作破產(chǎn)債權(quán)對待。
　　第三十一條：破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)，但是應(yīng)當(dāng)減去未到期的利息。
　　應(yīng)增加規(guī)定：“破產(chǎn)宣告后條件未成就的債權(quán)，視為已成就債權(quán)，但是應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)分配時視其條件是否成就作出分別處理�！�
　　理由是：附期限債權(quán)和附條件債權(quán)都是屬特殊種類的債權(quán)，僅規(guī)定前者而不規(guī)定后者，在立法上難免帶有不周延的缺陷，因此應(yīng)當(dāng)增補(bǔ)上去。
　　第三十二條：破產(chǎn)宣告前成立的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，其數(shù)額超過擔(dān)保物的價款的，未受清償?shù)牟糠�，作為破產(chǎn)債權(quán)，依照破產(chǎn)程序受償。
　　沒有錯誤，可以保留。但是，別除權(quán)的范圍應(yīng)予擴(kuò)大。
　　第三十三條：債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷。
　　應(yīng)當(dāng)改為：“債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)案件受理前六個月負(fù)有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷�！�
　　理由是：規(guī)定抵銷制度是各國之通例，我國無疑也應(yīng)規(guī)定該制度。債權(quán)人和債務(wù)人互負(fù)債務(wù)，盡管在破產(chǎn)清算前可以抵銷，以公平保障債權(quán)人的合法權(quán)益，但是，債權(quán)人在對破產(chǎn)企業(yè)設(shè)定債務(wù)的時間上，必須限制在一定范圍內(nèi)。否則，就會助長其任意設(shè)定債務(wù)，規(guī)避法律，充分實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，從而損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。為了同本法第35條規(guī)定的破產(chǎn)企業(yè)無效行為在時間上保持一致，筆者建議將其時間限定于人民法院受理破產(chǎn)案件六個月之前。
　　第三十四條：下列破產(chǎn)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付：
　　(一)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變賣和分配所需要的費(fèi)用，包括聘任工作人員的費(fèi)用；
　　(二)破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；
　　(三)為債權(quán)人的共同利益而在破產(chǎn)程序中支付的其他費(fèi)用。
　　破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告破產(chǎn)程序終結(jié)。
　　第1款增加一項(xiàng)規(guī)定：“清算組的勞動報酬�！�
　　理由是：同前面將清算組工作市場化的建議相適應(yīng)，這里在破產(chǎn)費(fèi)用中應(yīng)當(dāng)包括清算組的勞動報酬。1992年5月23日財政部、國家體改委頒發(fā)的(股份制試點(diǎn)企業(yè)會計制度)第81條規(guī)定：“企業(yè)辦理清算所發(fā)生的清算費(fèi)用應(yīng)優(yōu)先從企業(yè)現(xiàn)存的財產(chǎn)中支付�！边@個規(guī)定可以用在這里作為佐證。
　　第1款第(一)項(xiàng)刪去：“包括聘任工作人員的費(fèi)用�！�
　　理由是：聘任工作人員的費(fèi)用已包含于清算組勞動報酬當(dāng)這里不必單獨(dú)規(guī)定，否則會失于重復(fù)。
　　第三十五條：人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：
　　(一)隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；
　　(二)非正常壓價出售財產(chǎn)；
　　(三)對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保；
　　(四)對未到期的債務(wù)提前清償；
　　(五)放棄自己的債權(quán)。
　　破產(chǎn)企業(yè) ……（未完，全文共11527字，當(dāng)前僅顯示2742字，請閱讀下面提示信息。收藏《對《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的逐條評析(三)》）