對《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的逐條評析(二)

　　二、逐條分析與簡扼的解釋
　　《中華人民法共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》是1986年12月2日第六屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第18次會(huì)議通過的。為了修改工作更好地進(jìn)行，以下謹(jǐn)對它作出逐條分析。其基本結(jié)構(gòu)分三部分：第一部分是原條文。將原條文照錄于此，目的在于方便對照閱讀。第二部分是修改條文。這是筆者的一管之見，一心之得，未必正確。第三部分是理由陳述。這些理由前面已較多地涉及，這里僅作概括、補(bǔ)充而已。這里說明兩點(diǎn)：其一，有的條文筆者認(rèn)為是正確的，也照錄不誤。其二，修改意見僅限于條文部分。條文中沒有的，其修改意見在這里均不敘述。
　　第一章總則
　　第一條：為了適應(yīng)社會(huì)主義有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)_改革的需要，促進(jìn)全民所有制企業(yè)自主經(jīng)營，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制和民主管理，改善經(jīng)營狀況，提高經(jīng)濟(jì)效益，保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，特制定本法。
　　應(yīng)改為：“為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)_改革和適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，特制定本法。”
　　理由是：立法宗旨不宜冗長煩瑣，而應(yīng)作簡化。首先突出它兼具促進(jìn)法和繁榮法的雙重功能，同時(shí)將債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益納入保護(hù)范圍。前述所謂債權(quán)人利益的保障本位，在立法宗旨還不可能明顯地表現(xiàn)出
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最富生命力，因而應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙�。但同時(shí)，由于破產(chǎn)普及主義在相當(dāng)長的時(shí)期不可能為各國所普遍接受，因而，作為靈活性，立法上應(yīng)當(dāng)確立對等原則以資補(bǔ)充。此外，對此條款的執(zhí)行還應(yīng)以公共秩序保留原則為基礎(chǔ)。
　　第三條：企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)。
　　企業(yè)由債權(quán)人申請破產(chǎn)，有下列情形之一的，不予宣告破產(chǎn)：
　　(一)公用企業(yè)和與國計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務(wù)的；
　　(二)取得擔(dān)保，自破產(chǎn)申請之日起6個(gè)月內(nèi)清償債務(wù)的。企業(yè)由債權(quán)人申請破產(chǎn)，上級主管部門申請整頓并且經(jīng)企業(yè)與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成和解協(xié)議的，中止破產(chǎn)程序。
　　應(yīng)改為：“企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)定進(jìn)行和解、整頓或者宣告破產(chǎn)。企業(yè)停止支付或者資不抵債的，推定為
　　理由是：現(xiàn)行<企業(yè)破產(chǎn)法(試行))在破產(chǎn)原因上所確立的，實(shí)際上是一元機(jī)制，即不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者與支付不能。這種規(guī)定顯然不敷實(shí)踐所需。因?yàn)橹Ц恫荒軐儆谙麡O性的法律事實(shí)，其外延極其寬泛。衡諸證明責(zé)任原理，要當(dāng)事人對這種事實(shí)進(jìn)行否定性的證明，實(shí)際上是不可能的，至少是極困難的。各國破產(chǎn)法在此基礎(chǔ)上，同時(shí)又輔之以停止支付或者資不抵債的規(guī)定，這樣在沒有反證加以_的情形下，就認(rèn)定支付不能的破產(chǎn)原因已經(jīng)具備。筆者認(rèn)為，破產(chǎn)原因上這種三元機(jī)制不僅合理，而且科學(xué)，有助于破產(chǎn)案件的審理，因而建議采納。此外，《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》在破產(chǎn)原因上區(qū)分經(jīng)營性虧損和政策性虧損的做法，在企業(yè)產(chǎn)權(quán)機(jī)制和經(jīng)營機(jī)制進(jìn)一步轉(zhuǎn)變的情況下，已失去了意義，因而沒有保留的必要。
　　第2款應(yīng)刪除。
　　理由是：(1)公用企業(yè)和與國計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務(wù)的，就不可能達(dá)到破產(chǎn)界限，曾經(jīng)具有的破產(chǎn)原因也會(huì)因此消失。如此，其不被宜告破產(chǎn)就是邏輯的結(jié)果，用不著特別強(qiáng)調(diào)。至于究竟對哪些企業(yè)應(yīng)予資助或者幫助清償債務(wù)，則是企業(yè)法的調(diào)整內(nèi)容，破產(chǎn)法不宜涉及。(2)企業(yè)取得擔(dān)保，自破產(chǎn)申請之日起六個(gè)月內(nèi)清償債務(wù)的，那是破產(chǎn)和解的成因之一。除此而外，破產(chǎn)和解的原因還有許多，這些顯然沒有必要也不可能一一列舉明文規(guī)定當(dāng)中，所以，因取得擔(dān)保而達(dá)成的和解也不必作出單獨(dú)規(guī)定。
　　第2款刪除“由債權(quán)人申請破產(chǎn)”和“上級主管部門申請整頓”，改為：“企業(yè)與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成和解協(xié)議的，中止破產(chǎn)程序�！�
　　理由是：第一，本款將企業(yè)申請和解的權(quán)利限定于由債權(quán)人申請破產(chǎn)的情形，理由并不充分，而且受到了實(shí)踐的否定。1991年我國最大的破產(chǎn)案——海南僑匯公司破產(chǎn)案，就是由債務(wù)企業(yè)基于那時(shí)的經(jīng)濟(jì)困境自愿提出破產(chǎn)申請的。后來，在破產(chǎn)案件審理過程中，債務(wù)企業(yè)的地產(chǎn)價(jià)格隨著供求關(guān)系猛漲，以致于它又主動(dòng)提出延期償債的和解申請，債權(quán)人對此很快接受，破產(chǎn)程序由此而中止�？梢�，在企業(yè)自愿破產(chǎn)的案件中，債務(wù)人也應(yīng)享有和解申請權(quán)。第二，上級主管部門若要申請整頓，只能向企業(yè)表達(dá)整頓意思，其行為帶有行政性質(zhì)，而不應(yīng)徑直向法院提出，并成為債務(wù)人提出和解申請的前提條件。隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展以及法人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的確立，越來越多的企業(yè)已實(shí)際上沒有了上級主管部門，即便在有上級主管部門的企業(yè)破產(chǎn)案件中，其上級主管部門也不能實(shí)施破產(chǎn)訴訟行為，不能成為破產(chǎn)法律關(guān)系的主體。不僅如此，這種將申請整頓成為申請和解先決條件的聯(lián)動(dòng)性規(guī)定，實(shí)際上否定了和解制度的獨(dú)立性。但是，破產(chǎn)和解在歷史上先于破產(chǎn)整頓出現(xiàn)，并且從來就是一項(xiàng)獨(dú)立的破產(chǎn)制度，其法律價(jià)值既不可能蘊(yùn)含于破產(chǎn)整頓之中，也不可能為破產(chǎn)整頓取而代之。因此，在我國，破產(chǎn)和解不僅對非全民所有制企業(yè)，而且對國有企業(yè)也應(yīng)具有獨(dú)立存在的法律意義。
　　第四條：國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要，具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。
　　刪除“國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要”。
　　應(yīng)改為：“破產(chǎn)企業(yè)職工的安置辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定�！�
　　理由是：因?yàn)檫@種規(guī)定與事實(shí)不符，不利于勞動(dòng)力市場的發(fā)育與形成，不利于破產(chǎn)機(jī)制約束效應(yīng)的充分發(fā)揮。而且，破產(chǎn)企業(yè)的職工安置，也不宜納入企業(yè)破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，而應(yīng)當(dāng)由社會(huì)保障法、企業(yè)法和公司法等加以具體的規(guī)定。
　　第五條：破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地人民法院 ……（未完，全文共8553字，當(dāng)前僅顯示2336字，請閱讀下面提示信息。收藏《對《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的逐條評析(二)》）