試論共同抵押

　　擔(dān)保法律制度作為化解市場經(jīng)濟風(fēng)險和促進市場經(jīng)濟發(fā)展的法律手段，橫跨物權(quán)法、債權(quán)法兩大領(lǐng)域，已經(jīng)成為各國民商法上的一項非常重要的法律制度。
　　而在各種擔(dān)保物權(quán)中，抵押權(quán)是一種較為理想的擔(dān)保方式，素有“擔(dān)保之王”之稱。抵押物的制度源遠流長，早在古羅馬時代已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達。進入世紀后，尤其是在第二次世界大戰(zhàn)后，信用關(guān)系高度發(fā)達，抵押權(quán)制度有了許多新的變化和發(fā)展。
　　目前我國正在加緊制定物權(quán)法，抵押作為一項重要的物權(quán)制度，在物權(quán)法中的地位不可小視。學(xué)者普遍認為《中華人民共和國擔(dān)保法》第條第款：“抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押�！逼鋵嵆姓J了共同抵押，但是其具體如何操作，《擔(dān)保法》和《解釋》都沒有明確規(guī)定，筆者試對共同抵押問題進行探討，期望能起到拋磚引玉的作用，不敢奢望自己的觀點在新制定的物權(quán)法中有所體現(xiàn)。當(dāng)然也希望將來的物權(quán)法對此也能夠做出明確的規(guī)定，以期共同抵押制度能發(fā)揮更大的作用。
　　
　　共同抵押的概念、分類及其分析
　　
　　共同抵押，又稱總括抵押、連帶抵押、聚合抵押，是特殊抵押的一種。陳華彬教授認為
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物賣得的價金，受債權(quán)全部或一部之清償，也就是說任何受償有受選擇的權(quán)利。簡而言之，就是同一抵押人就全部粲謐約核腥ǖ氖齙盅何鍔瓚ǖ盅喝ǖ�，应为单覊闹押权；为担保同一债权而先后以数个不同财产森懆的抵押权则为冈~盅喝ā筆者認為以上三種學(xué)說都各有道理，但是相比較而言，更傾向于復(fù)數(shù)說。即在共同抵押中，抵押權(quán)是有連帶關(guān)系的數(shù)個抵押權(quán)。理由有兩點：依照物權(quán)法的一物一權(quán)主義原則，一個標的物上只能設(shè)有一個物權(quán)，但是財團抵押是個例外。因為它是以債務(wù)人或第三人的各個不動產(chǎn)、動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)利集合成的一個財團設(shè)定抵押。其前提是，設(shè)定抵押的財產(chǎn)權(quán)利能夠集合體來視為一個整體加以登記公示。即是說，財團抵押的標的物是一個人所有。而共同抵押中，設(shè)抵財產(chǎn)可以不是一個人所有，可以是債務(wù)人，第三人所有，這樣在這種情況下顯然不能視為只有一個抵押權(quán)。在臺灣民法中規(guī)定：一個共有的不動產(chǎn)分割成兩個所有時，其上之抵押權(quán)不因此而受到影響。這好像說明抵押權(quán)不能因此而分成兩個，仍為一個抵押權(quán)。在實踐上，兩物分開后必然要進行新的權(quán)屬登記，每個物登記的抵押權(quán)仍然是原抵押權(quán)。但實際上各物之上各有一個抵押權(quán)，而不是只有一個抵押權(quán)，而不是只有一個抵押權(quán)。
　　綜合上述兩點，可知共同抵押的“共同”所指的是為“同一債權(quán)”擔(dān)保，而不是指數(shù)個標的物設(shè)定“一個抵押權(quán)”。共同抵押應(yīng)為復(fù)數(shù)抵押權(quán)。
　　
　　共同抵押的設(shè)立
　　
　　共同抵押權(quán)的設(shè)立與一般的抵押權(quán)一樣，由當(dāng)事人以合同形式設(shè)立。
　　關(guān)于抵押合同的形式，《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。其所謂的書面形式既可以是獨立于債權(quán)合同而另行訂立的抵押協(xié)議，包括當(dāng)事人之間的就抵押設(shè)立事項的往來信函、傳真等，也可以是在被擔(dān)保的債權(quán)合同中約定的抵押條款。那么，當(dāng)事人未以書面形式訂立抵押合同的，其法律效力如何，學(xué)理上有著不同的意見。
　　筆者看來，完全否定當(dāng)事人以口頭形式訂立的抵押合同的觀點并不妥當(dāng)。主要理由在于：《擔(dān)保法》關(guān)于抵押合同的規(guī)定屬于特別法規(guī)定，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）屬于一般法規(guī)定。在沒有特別法規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用一般法規(guī)定。《合同法》第條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立書面合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立�！庇纱丝梢�，在一定情況下，當(dāng)事人采用口頭形式訂立抵押合同也是可以的。對于標的物屬于《擔(dān)保法》第條所列財產(chǎn)范圍的抵押權(quán)設(shè)立合同來說，由于都要進行登記，登記的內(nèi)容大體上與《擔(dān)保法》第條的內(nèi)容相同。雖然抵押合同是當(dāng)事人申請登記的必備文件，但是在實踐中仍有不少當(dāng)事人未提供書面的抵押合同，登記機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的意思表示制作筆錄，由當(dāng)事人雙方簽字、蓋章，而后進行登記。此種情況下，若認定抵押合同不成立，一則和事實不符，二來與《擔(dān)保法》第條相矛盾。從根本上說，書面形式僅僅是合同成立的證據(jù)。有此形式，則能通過法律途徑獲得強制執(zhí)行。而強制執(zhí)行僅僅發(fā)生在抵押人不愿履行抵押合同的場合，若抵押人自愿履行抵押合同，其履行行為應(yīng)當(dāng)屬有效，這樣自然就沒有強制執(zhí)行適用的可能。若以當(dāng)事人無書面形式的抵押合同為由而否定當(dāng)事人行為有效，則未免太過于僵硬，與生活脫節(jié)太遠。
　　關(guān)于共同抵押合同的實質(zhì)要件主要有：（一）共同抵押物。能設(shè)定共同抵押的標的物不限于不動產(chǎn)，而且不限于債務(wù)人或同一抵押人所有的物，也不限于同一種類的物。即數(shù)個抵押物可以是由債務(wù)人提供，也可以由第三人提供，還可以是債務(wù)人和第三人共同提供。無論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)或是不動產(chǎn)用益物權(quán)，只要是法律規(guī)定可以抵押的標的物均應(yīng)適合設(shè)定共同抵押。并且共同抵押既可以同時設(shè)定，也可以追加設(shè)定。（二）公示。共同抵押的設(shè)定根據(jù)登記而公示。共同抵押的登記與一般抵押相比是為顯示共同抵押的。所以該登記應(yīng)該附上共同抵押物的目錄。 ……（未完，全文共5914字，當(dāng)前僅顯示2077字，請閱讀下面提示信息。收藏《試論共同抵押》）