反擔保法律制度的有關探討

目錄/提綱：……
一、反擔保的概念
二、反擔保法律關系主體的范圍和資格
一要求
三、反擔保方式
四、反擔保的構成要件
（二）行為人的意思表示真實（三）不違反法律或者社會公共利益
五、原擔保與反擔保的異同
（一）原擔�？铐椝逆芟ⅲǘ閷崿F(xiàn)追償權實際支出的費用
六、反擔保的實行
……
《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第條規(guī)定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。這一規(guī)定使反擔保有了直接的法律依據(jù)。在設立擔保時，保證人以其一般財產向債權人擔保債務人履行其債務，第三人以其特定財產向債權人抵押或質押以擔保債務人履行其債務。但債權人并不對擔保負對等給付義務，債務人也常對上述擔保人不支付代價。因此在承諾過程中擔保人面臨著利益受損的極大可能性，擔保風險得不到補償，與預期利益失衡，顯然有悖于公平、公正，誠實信用的民法原則。反擔保制度的建立在一定程度上可對擔保人的這一尷尬境地有所改善。由債務人向該擔保人新設擔保，相對于原擔保而言即為反擔保。我國《擔保法》只規(guī)定“反擔保適用本法擔保的規(guī)定”，沒有對反擔保作出更為詳盡的規(guī)定，過于籠統(tǒng)。但“反擔�！焙汀皳！碑吘故切再|不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔保的規(guī)定，在實踐中對反擔保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認識。
　　一、反擔保的概念
　　根據(jù)《擔保法》規(guī)定，反擔保是第三人為債務人向債權人提供擔保時，為保證將來承擔保證責任后對債務人追償權的實現(xiàn)，而要求債務人提供的擔保。這里把第三人為債務人提供的擔保稱原擔保。因此反擔保是以原擔保的存在而存在的，沒有原擔保就談不上反擔保，只有存在原擔保，在主債務人未履行到
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有保證、抵押、質押、留置和定金，同時規(guī)定，反擔保適用本法擔保的規(guī)定。這是否說明反擔保方式也可以采取上述五種擔保方式，反擔保法律制度相對于原擔保是否有其特殊的地方，下面將逐一論述。
　　《擔保法》并未將反擔保的擔保人局限于債務人身上，相反，債務人為確保擔保人對自己追償權的實現(xiàn)，完全可以委托第三人（即反擔保人，而非原擔保中的第三人）作為反擔保人。因此，可以肯定說，保證是反擔保的方式之一。保證反擔保是指債務人以外的保證人和原擔保人約定，當原擔保人的追償權到期待以實現(xiàn)時，由該保證人履行債務或承擔責任的反擔保方式。理論上分析，保證反擔保也應包括一般保證與連帶責任保證兩種方式。但從實踐中去分析，無論原擔保方式為一般保證或是連帶責任保證方式，反擔保方式只能采取連帶責任保證方式，這樣才能切實保護原擔保人的利益，在實現(xiàn)追償權時不必耗費更多的精力和時間。如果也采取一般保證方式，那么反擔保人同樣擁有先訴抗辯權，原擔保人只能在窮盡主債務人財產后才可以向反擔保人求償，這也失去了反擔保的意義。
　　抵押反擔保，是指債務人或第三人不轉移對其特定財產的占有而和原擔保人約定，以該特定財產作為原擔保人追償權的擔保。當主債務人到期不能履行被追償?shù)膫鶆諘r，原擔保人有權依法將該財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產的價款優(yōu)先受償，以使原擔保人的合法權益能夠及時得到補償。
　　質押反擔保，是指債務人或第三人將動產或財產權利憑證移交原擔保人占有或辦理出質登記，將該動產或權利作為原擔保人追償權的擔保。主債務人不履行被追償?shù)膫鶆諘r，原擔保人有權依法以該動產或權利折價或拍賣、變價的價款優(yōu)先受償。
　　留置能不能作為反擔保的方式而存在。理論界持有不同的觀點。有人認為留置不能成為以擔保的方式。理由是反擔保是產生于約定，而依據(jù)《擔保法》規(guī)定，留置權基于法律規(guī)定，且留置專指因倉儲保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債權人按合同約定占有債務人的動產，債務人不履行債務的，債權人依法有留置權，而在債務人和享有追償權的原擔保人之間是不存在上述合同關系的，也就不存在和無法行使留置權。也因為留置權在法律條件具備時當然發(fā)生，反擔保與之無法切合。因此說留置權不能成為反擔保方式。如果約定原擔保人占有主債務人其它動產，以此來保證其追償權的實現(xiàn)，也只能成立質押權而非留置權。而因其他合同關系合法占有主債務人的動產，也不能成立留置反擔保。筆者對上述論述持有相異觀點。留置權作為一種法定擔保物權，直接基于法律規(guī)定而產生，不能以意思表示設立留置權，但留置權的法定性并不意味著僅限于法律有明文規(guī)定的承攬加工合同、倉儲保管合同、運輸合同，法律規(guī)定可以留置的其他合同也同樣適用。我國民法通則第條第款規(guī)定，“按照合同約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規(guī)定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優(yōu)先得到償還。”因此，留置權的設立只需具備按合同約定占有對方財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限這個要件即可成立。其次，是否確定反擔保由債務人和原擔保人約定，在主債務人和原擔保人提供擔保的第三人（反擔保人）與原擔保人之間如存在保管費、加工承攬、運輸?shù)群贤P系，而保管費、加工費、運輸費等一般遠遠小于保管物或加工原料或運輸物的價值，這同樣為再次設立擔保亦即反擔保提供可能。綜上，留置也可以成為反擔保的方式。
　　定金作為反擔保方式在理論上也行不通。定金是指主合同為雙務合同的當事人一方向另一方給付一定數(shù)額的金錢，當接受定金的一方不履行合同時，應雙倍返還定金，給付定金的一方不履行合同時，無權要求對方返還定金。而在債務人和享有追償權的第三人（即原擔保人）所成立的反擔保合同中，雙方沒有對等的權力、義務，只存在一方對另一方的追償權，也就無法成立以原擔保合同為主合同的定金合同。司法實踐中，支付定金進一步削弱債務人向債權人的欺詐故意，且定金具有明顯的懲罰性，另外定金數(shù)額由當事人約定但又有比例的限制，對于原擔保人有擔保追償權的實現(xiàn)作用甚微，故定金不適用反擔任，定金不能作為反擔保方式。
　　綜上，債務人或第三人（反擔保人）向原擔保人提供的反擔保方式，可以采取保證、抵押、質押和留置，其中尤以保證和抵押為普遍。反擔保方式也會因反擔保提供者不同而不同。當債務人作為反擔保人時，保證方式的適用應受到限制。因為保證作為人的擔保，債務人向原擔保人以保證作為反擔保時，會形成債務人既向原擔保人承擔償付因履行原擔保而發(fā)生的必要費用的義務，又向原擔保人承擔擔保義務，債務人與反擔保人會二合為一，起不到反擔保作用。只有債務人以其特定財產設定抵押、質押作 ……（未完，全文共4915字，當前僅顯示2482字，請閱讀下面提示信息。收藏《反擔保法律制度的有關探討》）