行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”

目錄/提綱：……
一、關(guān)于對“不正當(dāng)利益”的幾種理解
二、關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益”的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)
（一）“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件的屬性
（二）違反有關(guān)規(guī)定中“規(guī)定”的范圍
（三）“不正當(dāng)利益”的范圍和認(rèn)定
三、司法實(shí)踐中幾種特殊行賄情形的處理
（一）經(jīng)濟(jì)行賄與一般行賄的界限
（二）平時(shí)送錢送物進(jìn)行“感情投資”中的行賄認(rèn)定問題
（三）謀利沒有實(shí)現(xiàn)的行賄認(rèn)定問題
……

　　“為謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪的必備構(gòu)罪要件，也是認(rèn)定行賄罪的關(guān)鍵。多年來，對這一問題觀點(diǎn)眾多，司法實(shí)踐至今無統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，頗有混亂。本文擬對這一問題作一點(diǎn)探究，以“拋磚引玉”，促進(jìn)對這一問題研究的深入。
　　一、關(guān)于對“不正當(dāng)利益”的幾種理解
　　“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪構(gòu)罪的必備要件始于1988年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。1997年修訂刑法對此予以繼承和保留。在此之前，1985年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體適用法律的若干問題的解答（試行）》中規(guī)定，行賄罪必須以“為謀取非法利益”作為構(gòu)罪的必備要件。而1979年刑法則不要求行賄罪是否具有謀取利益的問題，只要向國家工作人員行賄，即可構(gòu)成行賄罪。
　　由于立法的變化，多年來，理論界和司法界對行賄罪的謀利要件問題有過不少爭論和觀點(diǎn)。主要有：
　�。�1）“手段不正當(dāng)說”。認(rèn)為，只要采取行賄手段謀取的利益，不論是合法利益還是非法利益，都可以認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”。這種觀點(diǎn)同79年刑法的規(guī)定有關(guān)，即只要行賄就可構(gòu)成行賄罪。
　�。�2）“非法利益說”。這種觀點(diǎn)始于85年“兩高”《解答》后。因
……（新文秘網(wǎng)http://jey722.cn省略791字，正式會(huì)員可完整閱讀）……　
謀取利益的客觀要件，也不夠嚴(yán)謹(jǐn)。
　　二、關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益”的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)
　　根據(jù)“兩高”《通知》第二條的規(guī)定，正確把握“為謀取不正當(dāng)利益”，我認(rèn)為需要考慮以下幾個(gè)問題。
　�。ㄒ唬盀橹\取不正當(dāng)利益”這一要件的屬性
　　“為謀取不正當(dāng)利益”是主觀要件還是客觀要件？這一問題本身并不存在疑義，毫無疑問，它是主觀要件。提出這一問題的意義主要是確立一個(gè)前提，便于研究下面的問題。
　�。ǘ┻`反有關(guān)規(guī)定中“規(guī)定”的范圍
　　從“兩高”《通知》第二條的指向看，謀取不正當(dāng)利益主要包含兩個(gè)方面，即：（1）謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益；（2）要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。這兩種情況都必須具備違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定這一條件。因此，可以將“不正當(dāng)利益”的違規(guī)范圍分為兩大類，一類是違法，包括違反法律、法規(guī)、國務(wù)院各部門規(guī)章；一類是違反國家政策。實(shí)踐中，遇到的問題主要有：
　　1.國家政策是否包含執(zhí)政黨的有關(guān)政策和黨內(nèi)有關(guān)規(guī)定？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括。因?yàn)�，中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是憲法確立的基本原則之一，黨通過制定有關(guān)政策實(shí)現(xiàn)對國家的領(lǐng)導(dǎo)，國家政策也體現(xiàn)了黨的政策，二者是一致的。黨內(nèi)有關(guān)規(guī)定是黨的有關(guān)活動(dòng)的準(zhǔn)則和約束黨員行為的規(guī)范，違反這些規(guī)定，從廣義上講當(dāng)然也就違反了國家政策和法律規(guī)定。如違反干部選拔、任用的有關(guān)規(guī)定，買官賣官等。
　　2.地方性法規(guī)能否作為判定“不正當(dāng)利益”的依據(jù)？地方性法規(guī)是我國立法體系中的一個(gè)層次，根據(jù)法律規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市，省會(huì)所在地的市，較大的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)，民族自治地方都有一定的地方立法權(quán)。違反這些地方性法規(guī)規(guī)定，當(dāng)然可以作為判定“不正當(dāng)利益”的依據(jù)。
　　3.地方性政策或單位的規(guī)章制度能否作為判定“不正當(dāng)利益”的依據(jù)？我認(rèn)為，“兩高”《通知》中沒有把地方性政策或單位的規(guī)章制度作為判定“不正當(dāng)利益”的依據(jù)。一般來說，地方性政策和單位的規(guī)章制度同國家政策是一致的，違反地方性政策和單位規(guī)章制度也往往違反國家政策。但有時(shí)地方性的“土政策”和單位的“土政策”同國家政策相抵觸，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)以國家政策作為判定“不正當(dāng)利益”的依據(jù)，而不能以地方或單位的“土政策”作為依據(jù)。
　�。ㄈ安徽�(dāng)利益”的范圍和認(rèn)定
　　“兩高”《通知》第二條將“不正當(dāng)利益”界定為兩個(gè)方面。我理解，這里主要包含了以下幾層意思：（1）從“不正當(dāng)利益”的屬性看，既包括實(shí)體違規(guī)，也包括程序違規(guī)；（2）從行賄人主觀故意看，既包括對“不正當(dāng)利益”的確定的故意，也包括不確定的概括的故意；（3）從受賄人為行賄人謀利的方式看，既包括積極的作為，也包括消極的不作為。
　　所謂“實(shí)體違規(guī)”和“程序違規(guī)”，前者是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違規(guī)性，也就是說“謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”。只要行賄人意圖謀取的是上述違法的利益，或者違反國家政策的利益，該利益即為不正當(dāng)利益。這種利益一般表現(xiàn)為國家禁止性的利益和特定義務(wù)的不當(dāng)免除兩種情形。后者是指國家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件。一般來說，為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件，既包含實(shí)體違規(guī)，也包含程序違規(guī)，在此具有一定的交叉或重合關(guān)系。但由于“兩高”《通知》第二條規(guī)定的第一種情形已經(jīng)規(guī)定了實(shí)體違規(guī)，因此，第二種情形主要是指程序違規(guī)。也就是說，國家工作人員或有關(guān)單位違反有關(guān)程序方面的規(guī)定，為行賄人提供幫助或便利條件，如應(yīng)當(dāng)報(bào)上級(jí)批準(zhǔn)而未報(bào)批，個(gè)人決策；應(yīng)當(dāng)經(jīng)集體研究而未研究，個(gè)人拍板；應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而未公開招標(biāo)，私下議標(biāo)等等。
　　所謂行賄人主觀上“確定的故意”和“不確定和概括的故意”，前者是指行賄人明知請托利益實(shí)體違規(guī)，而要求國家工作人員或有關(guān)單位提供幫助或便利條件，或者明確要求國家工作人員或有關(guān)單位違反程序?yàn)槠涮峁⿴椭虮憷麠l件。后者是指行賄人對意圖謀取的利益，在實(shí)體上是否違規(guī)，或者對受賄人為其謀利的方式在程序上是否違規(guī)并未提出明確要求， ……（未完，全文共6328字，當(dāng)前僅顯示2222字，請閱讀下面提示信息。收藏《行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”》）