立法制度變遷的梳理與批判性思考

目錄/提綱：……
一、引言
二、傳喚與流動人口問題
三、現(xiàn)場檢查的批準(zhǔn)程序
四、輕微傷與鑒定
（一）的適用不能不結(jié)合上述規(guī)定
（一）來處罰，依據(jù)上的確有些牽強(qiáng)
五、沒收還是收繳
（三）規(guī)定“沒收違法所得、沒收非法財物”是一種行政處罰
六、簡單的結(jié)語
……

　　一、引言
　　近年來，隨著我國民主與法制建設(shè)不斷推進(jìn)，各級公安機(jī)關(guān)不斷加強(qiáng)行政案件辦案程序的規(guī)范化建設(shè)，嚴(yán)格依法行使調(diào)查措施，保證了辦案質(zhì)量，取得了一定成效，但是，一些在辦案過程中必須采取的調(diào)查措施，在法律依據(jù)與規(guī)范方面卻存在著嚴(yán)重缺失，造成很多民警辦案縮手縮腳、懼怕被訴（告），或者膽大妄為、恣意行事、越權(quán)違法，群眾對此反映也比較強(qiáng)烈。
　　為解決上述問題，2003年4月2日由公安部部長辦公會議通過了《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（以下簡稱“程序規(guī)定”），于2004年1月1日起施行。該規(guī)章對公安機(jī)關(guān)辦理治安案件中經(jīng)常使用的傳喚、檢查、鑒定、收繳等行政調(diào)查措施作了比較詳細(xì)、較為切合實(shí)際的規(guī)定，經(jīng)過一年多的實(shí)施，取得了很大的成效，但實(shí)踐也反映出一些立法與執(zhí)法上存在的問題。[1]
　　備受媒體、公眾關(guān)注的《治安管理處罰法》（草案）于2004年10月22日提交第十屆全國人大常委會第十二次會議首次審議（有關(guān)草案以下簡稱“一審草案稿”），于2005年6月27日提請十屆全國人大常委會第十六次會議進(jìn)行第二次審議（有關(guān)草案以下簡稱“二審草案稿”），并于2005年8月28日由十屆全國人大常委會第十七次會議表決通過，于2006年3月1日起實(shí)施（正式通過的法律以下簡稱“正式稿”）。其中在處罰的程序，包括調(diào)查措施等方面大量地吸收了“程序
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或者交保證金。當(dāng)然，這是沒有法律依據(jù)的。但這樣做主要是為了應(yīng)付將來違法嫌疑人跑了，受害人的賠償費(fèi)用能夠有著落。
　　二是如果從現(xiàn)有傷勢判斷，很可能已經(jīng)構(gòu)成輕傷或者輕微傷，而且初步證據(jù)也表明行為人構(gòu)成治安違法，就先行做出治安處罰裁決。等鑒定結(jié)果出來之后，如果原處罰過輕的，追加處罰。這種處理可能會冒一定風(fēng)險，因?yàn)槭聦?shí)并非完全清楚，處罰決定很可能會被法院撤銷，公安機(jī)關(guān)就可能要承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任。另外也可能對行為人的處罰過于嚴(yán)厲。
　　三是先采取盤查措施，待48小時結(jié)束后，再轉(zhuǎn)為傳喚措施，盡可能長時間拘禁違法嫌疑人，等待鑒定結(jié)果。這種做法明顯不妥，盤查和傳喚均為行政調(diào)查措施，具有同樣的實(shí)效，但適用的對象和條件卻是不同的，所以，不能夠交替混用。[2]
　　我承認(rèn)上述情況的確不好處理，沒有有效的合法方法。公安機(jī)關(guān)可以考慮的對策是，由于傷害鑒定還沒有出來，可以將治安責(zé)任的追究放一邊，先解決當(dāng)事人之間的民事責(zé)任問題�？梢钥紤]讓違法嫌疑人先拿出一筆錢，墊付受害人的醫(yī)療費(fèi)。在確定數(shù)額上，可以適當(dāng)考慮以后的賠償問題。但要注意，這不是用行政裁決的方式來解決，而是用調(diào)解的方式、商量的方式來解決。由于違法嫌疑人在傳喚之中對其治安責(zé)任的大小還有所顧忌，所以，上述調(diào)解活動一般可以奏效。這種處理方法和實(shí)踐中的做法相比，效果是一樣的，但可能更加合法。假如解除傳喚之后，違法嫌疑人逃逸，無法追究其治安違法責(zé)任，受害人因此有意見，公安機(jī)關(guān)只能向受害人的解釋，這是目前法律上的一個漏洞，是一個“硬傷”，只能等立法來完善。
　　對上述實(shí)踐問題，《治安管理處罰法》“一審草案稿”的回應(yīng)就是進(jìn)一步拉長限制人身_的時間，最長時間延長到36小時。但是，這卻遭到了強(qiáng)烈的批評，認(rèn)為調(diào)查措施過于嚴(yán)厲。因此，在“二審草案稿”中走了一個反向，進(jìn)一步縮短傳喚時間，一般不超過八小時，最長不超過12小時。對后一修改的妥當(dāng)性我表示疑問，在目前基層派出所警li資源普遍不足、人口流動頻繁、治安案件頻發(fā)的情況下，強(qiáng)行縮短傳喚時間，恐怕不僅無助于提高結(jié)案率，反而可能會大量出現(xiàn)違法超期詢問辦案等問題�！罢礁濉敝�，最長詢問時間又回復(fù)到原來的不超過24小時，但是，把一般治安案件的詢問時間縮短到8小時之內(nèi)。這樣的修改實(shí)際上非但沒有解決上述實(shí)踐上早已存在的問題，而且使得基層辦理一般治安案件的難度加大。假如警li配置和工作機(jī)制不能有相應(yīng)的調(diào)整，恐怕對基層辦案無異于“雪上加霜”。當(dāng)然，這只是根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)推導(dǎo)出的結(jié)論。上述改動實(shí)際效益究竟如何，還有待實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。
　　從基層派出所對傳喚時間不夠的反映中，實(shí)際上折射出一個很重要的問題，就是在現(xiàn)階段立法中，對流動人口違法問題應(yīng)當(dāng)給予特別的關(guān)注，要規(guī)定一些切實(shí)有效的制度。比如，對不吐露真實(shí)身份、地址的違法嫌疑人加重處罰；要求尋找當(dāng)?shù)氐谋Ｈ耍灰约熬辛襞c罰款的轉(zhuǎn)換易科，[3] 等等，以緩解實(shí)踐中遇到的因人口流動而引起的諸多執(zhí)法難題。當(dāng)然，這些問題的根本解決還在于盡快建立有效的個人信息控制制度，以及全國共享的信息平臺。
　　三、現(xiàn)場檢查的批準(zhǔn)程序
　　“程序規(guī)定”刻意地在第67條第1款和第2款中分別使用了“場所”和“單位”，這意味著，一般情況下，對現(xiàn)場檢查分成兩種情況：
　　一是正常情況下檢查，要先經(jīng)過批準(zhǔn)，取得檢查證。
　　二是緊急情況下，必要的時候可以先檢查后辦手續(xù)。但是，對公民的住宅，不管是情況緊急與否，都必須先辦手續(xù)，后檢查。之所以如此，很可能是為了控制警察權(quán)對公民私生活的過分干預(yù)，防止警察權(quán)過于膨脹，侵犯公民的合法權(quán)益。
　　但是，我卻對這樣的規(guī)定持有異議。比如，現(xiàn)在賣淫嫖娼、販毒吸毒越來越隱秘，多是在住宅或者租賃的住房中實(shí)施。如果接到舉報，情況屬實(shí)而且緊急，來不及辦理檢查手續(xù)，警察是否就不能去檢查？
　　從西方國家的經(jīng)驗(yàn)看，控制警察對現(xiàn)場的檢查權(quán)，主要是通過法院批準(zhǔn)手續(xù)，而不是限制檢查的對象，并且，仍然容許警察在緊急情況下先行實(shí)施檢查、后補(bǔ)辦手續(xù)。比如，日本最高法院在判例中確立了一個基本原則，即行政調(diào)查程序如與刑事程序有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，且有直接行使強(qiáng)制力的情形，必須有法官所發(fā)令狀方可進(jìn)行。但同時也認(rèn)為，《警察官職務(wù)執(zhí)行法》雖也授權(quán)警察有行使實(shí)力進(jìn)入他人土地、建筑物或車船的權(quán)力，但因其屬于“即時強(qiáng)制”，而有其急迫性之要求，故不須有法官之令狀。[4] 美國法院在camara案的判決意見中指出，雖然找出可供個案裁決遵循的可行性準(zhǔn)則是一件很困難的事，多年以來法官對此也意見分歧，但是我們一向堅(jiān)持的總的原則就是，除開幾類經(jīng)過細(xì)心推敲界定的特定案件之外，未經(jīng)相對人同意，任何對其私人財產(chǎn)的檢查都是不合理的，除非已經(jīng)取得了有效的檢查令。[5]
　　所以，在我看來，“程序規(guī)定”第67條第1款和第2 ……（未完，全文共9307字，當(dāng)前僅顯示2542字，請閱讀下面提示信息。收藏《立法制度變遷的梳理與批判性思考》）