寶馬彩票案（楊永明）辯護(hù)詞

目錄/提綱：……
一、被告人楊永明操控大獎(jiǎng)的行為不構(gòu)成詐騙罪
（一）、被告人楊永明的行為不符合詐騙罪的客觀方面的特征
（二）、被告人楊永明的行為所侵犯的客體與詐騙罪所侵犯的客體有重大區(qū)別
二、對(duì)被告人楊永明操控大獎(jiǎng)的行為要依據(jù)罪刑法定的原則予以評(píng)價(jià)
三、對(duì)被告人楊永明行業(yè)舞弊犯罪行為的定性建議
（一）、被告人楊永明銷(xiāo)售彩票的行為是一種經(jīng)營(yíng)行為
（二）、被告人楊永明的行為是一種非法的經(jīng)營(yíng)的行為
（三）、被告人楊永明在銷(xiāo)售彩票中操控大獎(jiǎng)的行為具有較大的社會(huì)危害性
四、認(rèn)定被告人楊永明銷(xiāo)售彩票犯罪時(shí)應(yīng)考慮的問(wèn)題
（一）、被告人楊永明在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中操控大獎(jiǎng)的動(dòng)機(jī)
（二）、在計(jì)算被告人非法所得數(shù)額時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題
五、認(rèn)定被告人楊永明構(gòu)成行賄罪所應(yīng)注意的問(wèn)題
（一）、對(duì)謀取不正當(dāng)利益要具體分析
六、被告人楊永明具有法定從輕或減輕處罰的情節(jié)
（一）、被告人楊永明在××年月日主動(dòng)交待在西安控制大獎(jiǎng)的行為，應(yīng)屬于自首
（二）、劉曉莉、王長(zhǎng)利冒領(lǐng)的輛寶馬車(chē)未領(lǐng)取，屬犯罪未遂
……

　　尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
　　北京市京都律師事務(wù)所接受被告人楊永明親屬的委托，指派我作為其一審階段的辯護(hù)人。我在接受委托后，依法會(huì)見(jiàn)了被告人，詳細(xì)了閱讀了本案相關(guān)案卷材料，并且通過(guò)庭審，使我對(duì)本案有了更深入的認(rèn)識(shí)�，F(xiàn)依據(jù)相關(guān)案件事實(shí)及證據(jù)，發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)：
　　一、被告人楊永明操控大獎(jiǎng)的行為不構(gòu)成詐騙罪。
　　（一）、被告人楊永明的行為不符合詐騙罪的客觀方面的特征。
　�、必�(cái)物的所有人特征。
　　在普通詐騙罪中，公私財(cái)物的所有人是明確的、特定的。其中，如果財(cái)物屬多人共有，那么，每一個(gè)共有人都是該財(cái)物的所有人，即使其中有人占有的份額較少，也不能影響其是該財(cái)物所有人的身份。
　　在本案中，入圍二次抽獎(jiǎng)的人，是一群特定的人，但作為可能獲得寶馬大獎(jiǎng)，則不是特定的人，只有在抽完獎(jiǎng)后，才能確定寶馬大獎(jiǎng)的歸屬。在抽獎(jiǎng)前，任何一個(gè)入圍的彩民都不能是這個(gè)大獎(jiǎng)所指向的財(cái)物的所有人。因此說(shuō)，本案的財(cái)物所有人是不明確的，不特定的。
　�、藏�(cái)物的所有權(quán)特征
　　在普遍詐騙罪中
……（新文秘網(wǎng)http://jey722.cn省略700字，正式會(huì)員可完整閱讀）……　
別，即把在我手中的財(cái)物就是不給你（當(dāng)然，我手中的財(cái)物并不確定是你的），與把你手中的財(cái)物乖乖地交給我，是有本質(zhì)的區(qū)別的。
　�、秾�(shí)施詐騙手段的背景特征
　　在普通詐騙罪中，行騙人實(shí)施行騙手段不存在任何條件，背景的限制。而在本案中，被告人楊永明之所以能夠操控大獎(jiǎng)，是其在特定的條件下，即是利用在銷(xiāo)售彩票中所特有的行業(yè)優(yōu)勢(shì)與便利實(shí)現(xiàn)的。辯護(hù)人也承認(rèn)楊永明使用了欺騙的手段，如冒領(lǐng)人沒(méi)花元錢(qián)就得到了中獎(jiǎng)彩票，冒領(lǐng)人根據(jù)楊永明、孫承貴提供的信息，抽得寶馬等汽車(chē)。但需強(qiáng)調(diào)的是，楊永明所采取的這種手段是由于其承銷(xiāo)彩票的機(jī)會(huì)才能實(shí)施的。公訴人認(rèn)定的五種詐騙手段，一種也不能實(shí)現(xiàn)。有欺騙手段的犯罪行為，不等于就是詐騙罪。一定要結(jié)合實(shí)施詐騙手段的背景、條件去客觀分析、認(rèn)定。我國(guó)刑法就沒(méi)有將一切實(shí)施欺詐手段的行為均認(rèn)定為詐騙罪，而是根據(jù)不同的行為背景、條件區(qū)別認(rèn)定。例如，行為人利用職務(wù)之便，通過(guò)詐騙手段獲得財(cái)物，是職務(wù)犯罪。其中，行為人如果是國(guó)家工作人員，則定貪污罪，如果是非國(guó)家工作人員，則定職務(wù)侵占罪。如果行為人利用發(fā)行股票、債券的優(yōu)勢(shì)，對(duì)相關(guān)重要信息進(jìn)行隱瞞、編造，則構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪。以上兩個(gè)例子中，行為人同樣都是采用了詐騙的手段，但由于行為人利用了某種其他人所不具備的、其獨(dú)有的背景優(yōu)勢(shì)，所以《刑法》規(guī)定其行為不構(gòu)成詐騙罪。本案是楊永明在彩票銷(xiāo)售的過(guò)程中，利用承銷(xiāo)商的獨(dú)有優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行操控大獎(jiǎng)，已不是普通的詐騙行為，是一種新的行業(yè)詐騙犯罪。
　　（二）、被告人楊永明的行為所侵犯的客體與詐騙罪所侵犯的客體有重大區(qū)別。
　　大家知道詐騙罪所侵犯的客體是單一客體，即公私財(cái)物的所有權(quán)。本案經(jīng)媒體曝光后，在全國(guó)產(chǎn)生巨大影響，彩票市場(chǎng)一落千丈，國(guó)家公信力受到極大的損害。雖然本案涉及寶馬車(chē)等具體財(cái)物，但它們是不特定彩民的期待利益。彩民對(duì)這種利益沒(méi)有合法的所有權(quán)，也就是說(shuō)楊永明的行為所侵犯的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)雖然是不容否認(rèn)的，但它的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于對(duì)彩票發(fā)行、銷(xiāo)售的管理秩序的危害。因此，即使說(shuō)本案行為侵犯的客體是雙重客體，但侵犯的主要客體應(yīng)是對(duì)彩票發(fā)行、銷(xiāo)售的管理秩序。這顯然與詐騙罪所侵害的客體，即特定受害對(duì)象的特定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是完全不同的。
　　二、對(duì)被告人楊永明操控大獎(jiǎng)的行為要依據(jù)罪刑法定的原則予以評(píng)價(jià)。
　　由于被告人楊永明不構(gòu)成詐騙罪，而按照罪刑法定原則，其在彩票的銷(xiāo)售過(guò)程中所實(shí)施的行業(yè)舞弊的行為，如果《刑法》對(duì)此行為有明確的規(guī)定，就應(yīng)該按照《刑法》的規(guī)定，對(duì)楊永明進(jìn)行處理。對(duì)于行業(yè)舞弊的行為，雖然《刑法》對(duì)此作出了一定的規(guī)定，但由于在當(dāng)時(shí)沒(méi)有考慮到在彩票市場(chǎng)中的發(fā)行、銷(xiāo)售管理過(guò)程中可能產(chǎn)生的犯罪問(wèn)題，以至對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有進(jìn)行必要的立法，而導(dǎo)致今天處理本案中的尷尬。因此，依照罪行法定原則，對(duì)楊永明可作無(wú)罪處理。但是辯護(hù)人認(rèn)為其行為有明顯的社會(huì)危害性，不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定其無(wú)罪，也不能以詐騙罪對(duì)其進(jìn)行定罪處罰。這種認(rèn)定明顯違背了罪刑相一致的原則，不適當(dāng)?shù)丶又亓藢?duì)被告人的處罰。此前，揚(yáng)州、蘭州等地均陸續(xù)審理了類(lèi)似的彩票行業(yè)舞弊犯罪案件。由于刑法沒(méi)有明確，因此導(dǎo)致出現(xiàn)不同定罪的較混亂現(xiàn)象，顯失法律的嚴(yán)肅與公正。
　　三、對(duì)被告人楊永明行業(yè)舞弊犯罪行為的定性建議
　　由于楊永明所實(shí)施的操控大獎(jiǎng)的行為，是一種行業(yè)舞弊的行為，存在較大的社會(huì)危害性，本著對(duì)被告人、對(duì)彩民、對(duì)國(guó)家法律負(fù)責(zé)的精神，對(duì)其追究刑事責(zé)任也是必要的。但辯護(hù)人認(rèn)為，如果對(duì)其追究刑事責(zé)任，只能采取近似類(lèi)推的方法，把它放在《刑法》第條第項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”這個(gè)口袋中。但辯護(hù)人需強(qiáng)調(diào)的是，這樣做也不是很準(zhǔn)確的，只是在目前的情況不得以而為之。
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