面向中國的法學(xué)

　　我近來從事的是對法學(xué)總體歷史使命和存在的現(xiàn)實(shí)問題研究，從較小問題入手，具體是孫志剛事件與收容遣送制度的廢除和劉涌案件，從中提出問題以及解決的對策。
　　題目有兩重含義：⒈法學(xué)必須面對中國，解決中國問題。⒉必須直面中國的法學(xué)問題。
　　**年是中國法律人難忘的一年，法律人特別光榮（特別是在孫志剛事件和收容遣送制度的廢除上），但也有尷尬、困惑和羞辱。如：最高院有關(guān)奸淫幼女引發(fā)的討論，非典疫情引發(fā)的信息公開緊急狀態(tài)以及問責(zé)政府的討論，憲法第四次修改的討論，孫大午案（非法集資的問題）、李慧娟案（法官司法審查）等。最讓人關(guān)注的是孫志剛事件和劉涌案，雖然事情已經(jīng)過去，但有些問題暴露出來了，有些問題在討論中并未提出來。我試圖從另外一些角度把隱含的問題重新提出來：
　　首先，談孫志剛案和收容遣送制度的廢除
　　由這一事件引發(fā)制度的變革，反映了轉(zhuǎn)型時(shí)期許多深層次問題。經(jīng)濟(jì)的、社會的、法律、的，法律人在這其中似乎塑造了輝煌，表現(xiàn)了對特殊_的關(guān)愛、對弱勢_的保護(hù)、對制度尤其是憲政制度的關(guān)切。但其中有一些問題。孫志剛事件和廢除收容遣送是兩個(gè)事件。孫志剛事件根子并不在收容遣送制度，只是收容人員干了收容制度不允許的事情。有人說收容制度是惡法，但這是安不上的，收容制度未指示他們干
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問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)家徐向陽：“無法合理確定救助對象、標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)間等。鴕鳥的政策是行不通的，出現(xiàn)了更多問題：各大城市流動人口犯罪率明顯增加、乞丐強(qiáng)行索要現(xiàn)象普遍等。與此同時(shí)，各地救助站幾乎無人愿接受救助。后長沙提倡市民不去救助乞丐，蘇州出現(xiàn)禁討區(qū)。制度變遷應(yīng)找到制度替代，法律人應(yīng)該理解社會復(fù)雜性。違憲審查確重要，但是否能解決中國的問題呢？可能作為法官謀取私利的工具。道德話語、情感分析能否取代具體問題的理性分析。制度真的是法律人創(chuàng)造的嗎，法律在多大程度上可以改變社會，究竟是社會塑造法律還是法律塑造社會？
　　輝煌僅僅是片刻，到劉涌案，法律人自己分裂了。法律人與民眾在基本問題上的看法公開沖突了，例如對于廢除死刑的看法�；裟匪梗骸胺煞从橙藗兓镜那楦小ＲO(shè)身處地的想問題。死刑該不該廢？程序正義應(yīng)將重心放在程序上還是正義上？你也應(yīng)該關(guān)心一下老百姓關(guān)心的問題。為什么偏偏劉涌案中法律人的解說就不靈光？一個(gè)法律的全部合法性最終在于老百姓的認(rèn)可；制度的采納，最終取決于老百姓。美國的證據(jù)排除規(guī)則很重要，但非法證據(jù)一定要完全排除嗎？我們刑訴制度是有缺陷的，往往受害人看不到救濟(jì)，證據(jù)排除在美國也是有選擇的，如奸淫幼女問題上的嚴(yán)格責(zé)任，是我們所不能引進(jìn)的。
　　在老百姓看來，死刑與死緩是不一樣的。法律的概念體系與老百姓的概念體系是有區(qū)別的。再如緩刑，老百姓認(rèn)為就是逍遙法外。如秋菊打官司中，可以打人但不能罵斷子絕孫，可以踢他但不能往那地方踢。要理解老百姓的話語，老百姓可能錯(cuò)，法律人也可能錯(cuò)，要真正的_主義，就要允許申辯，不要總是以啟蒙來暗示自己的正確。法律人不能總以米蘭達(dá)、辛普森的尺子衡量中國，為什么你不能跟著老百姓走？要讓民眾看到好處。
　　有些網(wǎng)民在網(wǎng)上說：“我們不反對程序正義，但為什么從劉涌開始，對老百姓來說，這個(gè)問題太重要，他們就是要找一個(gè)讓自己信服的說法。聲稱程序?qū)λ腥擞型瑯右饬x，但生活中真的如此嗎？老百姓的謾罵不也是以他們的方式為權(quán)利而斗爭嗎？中國法律人的知識更多從書本上來，他們對理念堅(jiān)定，對民意搖擺，在孫志剛案上站在民意一邊，而劉涌案則相反，你必須給個(gè)說法！列舉不能證明什么東西，引證外國人學(xué)說不就是因?yàn)槭峭鈬苏f的嘛，要更注意引證我們自己的情感，我們的感受；他們自稱講信仰，隱含著他們不講道理！啟蒙和信仰本身是矛盾的。
　　劉涌案中最嚴(yán)重的問題都在法律人身上。田文昌自稱最反對行政干預(yù)，卻在該案中給諸多領(lǐng)導(dǎo)寫過許多信！……先定后審的情況都反映司法的不獨(dú)立，不是說法律人不能提意見，但專家意見只是陪審團(tuán)意見，不是法官有可能忽視的問題，不需要專家意見，這樣做只是為法官拿專家作擋箭牌提供可能。法官主動放棄司法獨(dú)立，主要是中央干預(yù)、輿論干預(yù)，輸家是整個(gè)法律系統(tǒng)。
　　我能夠理解甚至寬容中國法官的處境，但并不意味著這些問題不是問題，他們亟待解決。
　　如果二十年前劉涌案能引起這么多變遷嗎？社會變遷、時(shí)空變遷，更要用中國自己的視角審視問題。我們目前經(jīng)歷的這場變革只有春秋戰(zhàn)國時(shí)期可比擬：經(jīng)濟(jì)上廢井田開阡陌；政治上從血緣到地緣，從分封到郡縣制，形成封建國家；文化上也是禮崩樂壞、百家爭鳴，文化與_態(tài)重建的時(shí)代。我們現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)迅速增長，信息激增，人員流動帶來社會的陌生化和匿名化，產(chǎn)生巨大變遷，民族國家想象共同體產(chǎn)生，對國家有認(rèn)同。為什么罵中國國奧而不是罵馬來西亞，這里有一個(gè)想象共同體，因?yàn)槲覀冋J(rèn)同它。民族國家為主體構(gòu)成的國際秩序，文化的日益普及和傳媒的日益發(fā)達(dá)，政黨_以及從上到下官僚為主的科層制，這些都表明中國在發(fā)生巨大的變化。現(xiàn)在也是一個(gè)禮崩樂壞的時(shí)代：傳統(tǒng)社會信用_的崩潰，學(xué)生考試作弊，官員腐敗。學(xué)術(shù)腐敗，對政府官員普遍的不信任，包二奶，宰熟以及對農(nóng)民工的社會性的歧視；各種思潮、流行和嘗試：快餐文化、痞子文化、大話西游等等。一切都被重估，如尼采所說“重估一切價(jià)值。因此“忠厚是無用的別名，同性戀出現(xiàn)了。一切都是社會變遷的反映，文化上更是徹底，現(xiàn)在誰能用仁義禮智信寫一篇文章？這個(gè)轉(zhuǎn)變在整個(gè)人類歷史上也堪稱空前絕后，要回應(yīng)這個(gè)挑戰(zhàn)，不是由法律人來獨(dú)力完成的，應(yīng)由民族完成。
　　要扎根于我們的時(shí)代，不要總談五十年以后的，我們的答案是要在這個(gè)時(shí)空中作出的，我們一定要避免當(dāng)留聲機(jī)和肉喇叭。所有法律問題都必定是地方性問題，當(dāng)代中國已與世界緊密聯(lián)系，要在世界背景下研究問題。要在中國的現(xiàn)狀考慮問題，就不得不考慮農(nóng)民問題，中國的農(nóng)民畢竟占了整個(gè)人口的％以上。因此送法下鄉(xiāng)的成本加大，歷史的必然、時(shí)代的潮 ……（未完，全文共6865字，當(dāng)前僅顯示2410字，請閱讀下面提示信息。收藏《面向中國的法學(xué)》）