論正當(dāng)防衛(wèi)

目錄/提綱：……
一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和意義
二、如何認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)
（一）必須是對不法侵害行為，才能實(shí)行防衛(wèi)
（二）侵害行為必須是正在進(jìn)行的
（三）必須是為了保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害，才能實(shí)行防衛(wèi)
（四）必須是對不法侵害者本人才能實(shí)行防衛(wèi)，不允許對未參與侵害的其他人實(shí)行防衛(wèi)
（五）防衛(wèi)不能明顯超過必要限度，造成重大損害
三、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任
四、特殊的正當(dāng)防衛(wèi)
……

　　內(nèi)容摘要正當(dāng)防衛(wèi)理論極具實(shí)踐價(jià)值，又存在諸多爭議的一個(gè)理論問題。本文試從正當(dāng)防衛(wèi)的概念、意義、正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任、特殊的正當(dāng)防衛(wèi)等方面進(jìn)行探討，以便從理論上正確的理解和掌握。
　　
　　正當(dāng)防衛(wèi)淵源于原始社會的自然復(fù)仇蛻變于古代法律的個(gè)人私利從習(xí)俗到法律從觀念到學(xué)說它經(jīng)歷了一個(gè)漫長而曲折的歷史發(fā)展過程。
　　
　　一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和意義
　　
　　我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是在總結(jié)新民主主義時(shí)期的法制建設(shè)和社會主義時(shí)期的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。根據(jù)年刑法典第條之規(guī)定，所謂正當(dāng)防衛(wèi)，“是指為國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及
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典第條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)必須具備以下五個(gè)條件：
　　
　�。ㄒ唬┍仨毷菍Σ环ㄇ趾π袨�，才能實(shí)行防衛(wèi)。
　　
　　正當(dāng)防衛(wèi)不是公民與生俱來的權(quán)利，而是法律為公民設(shè)定的，在合法權(quán)益遭到不法侵害時(shí)方能行使的私力救濟(jì)措施。因此，不法侵害的發(fā)生和存在，是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。所謂不法侵害，是指對法律保護(hù)的公私合法權(quán)益進(jìn)行的侵害，即對國家公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利進(jìn)行的侵害。不法侵害的性質(zhì)，既包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害。因?yàn)檫@兩種侵害都是法律所禁止的，受害人都有其防衛(wèi)的權(quán)利。無論侵害的程度是否達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度，只要是侵害的程度比較激烈，對被害人已經(jīng)形成緊急危害的行為，就可以對其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。至于過失犯罪和不作為形式的犯罪，也不存在對其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的問題。對于一般性的危害不大程度輕微的不法侵害行為，如鄰居間的糾紛，不應(yīng)用正當(dāng)防衛(wèi)的方法來解決，而應(yīng)用調(diào)解或其他合法的方法來解決。總之，正當(dāng)防衛(wèi)必須針對一定條件下的不法侵害實(shí)施。
　　
　　對于沒有社會危害性的合法行為，既使對方行為人而言具有一定的侵害性，但也不允許其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)司法實(shí)踐中，行為人對下列行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)：
　　
　�、睂σ婪▓�(zhí)行職務(wù)的人不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。執(zhí)法人員拘捕犯罪嫌疑人或搜查、扣押有關(guān)物品，犯罪嫌疑人、被搜查者或第三人，均不得以人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵害為由實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。
　　
　�、矊θ嗣袢罕娨婪ㄅに腿朔傅男袨椴荒軐�(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。扭送人犯是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，是合法行為。被扭送者或他人不能對其實(shí)行防衛(wèi)。
　　
　�、硨φ�(dāng)防衛(wèi)行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。他人實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)，只要沒有超過必要限度，就屬于合法行為，被防衛(wèi)者或其他人就不能以防衛(wèi)為名對正當(dāng)防衛(wèi)人進(jìn)行侵害。否則，就要依法論處。
　　
　　⒋對緊急避險(xiǎn)行為不能實(shí)行防衛(wèi)。緊急避險(xiǎn)行為只要行為人沒有超過必要限度，就屬于合法行為，受損害的一方不能借口維護(hù)自身的合法權(quán)益而對其進(jìn)行防衛(wèi)。否則，構(gòu)成犯罪的也要依法論處。
　　
　　對來自精神病人和不滿周歲的未成年人的侵害，一般不應(yīng)實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但在迫不得已或不知其為無刑事責(zé)任能力的人的情況下也可以防衛(wèi)。因?yàn)樗硕际侨狈Ρ嬲J(rèn)和控制自己的行為能力，他們實(shí)施的侵害行為都是無知的表現(xiàn)，談不上違法與犯罪。但是他們實(shí)施的侵害對損害了公共的或公民的合法權(quán)益，因此遭受侵害的一方應(yīng)盡量避讓和制止侵害的情況下，或者根本不知道侵害者是無刑事責(zé)任能力的情況下，才能對其實(shí)行防衛(wèi)。
　　
　�。ǘ┣趾π袨楸仨毷钦谶M(jìn)行的。
　　
　　對實(shí)際存在而又正在進(jìn)行的不法侵害，才能實(shí)行防衛(wèi)，這是正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。其包含兩層內(nèi)容：
　　
　　第一，實(shí)行防衛(wèi)只能是在侵害行為實(shí)際存在的情況下，而不是想象、推測的。一個(gè)人如果由于對客觀情況的認(rèn)識發(fā)生了錯(cuò)誤，把實(shí)際上并不存在的侵害誤認(rèn)為存在，即想象、推測其存在，因而錯(cuò)誤地采取所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，造成不應(yīng)有的損害結(jié)果，則是假想防衛(wèi)。所謂假想防衛(wèi)，便是指客觀上并不存在正在進(jìn)行的不法侵害，而行為人主觀上卻誤認(rèn)為存在，從而對其想象中的不法侵害所實(shí)行的造成他人無辜損害之“防衛(wèi)”行為。假想防衛(wèi)是行為人對事實(shí)的認(rèn)識發(fā)生了錯(cuò)誤，對這種行為應(yīng)按行為人對事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤的處理原則來處理。即應(yīng)分析當(dāng)時(shí)的具體情況，看行為人主 ……（未完，全文共5095字，當(dāng)前僅顯示1789字，請閱讀下面提示信息。收藏《論正當(dāng)防衛(wèi)》）