干部學習講稿：我國立法與決策的法治思維運用（上）

目錄/提綱：……
一、法治與法治思維
（一）什么是“法治”
（二）什么是“法治思維”
二、立法與決策法治思維的理想與現(xiàn)實
（一）立法的形式要求
（二）立法的權(quán)限要求
（三）立法的程序要求
三、立法與決策法治思維的運用
……
干部學習講稿：我國立法與決策的法治思維運用（上）

大家好，我今天報告的題目是立法與決策的法治思維運用。北宋著名的政治家王安石曾經(jīng)說過，“立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治。”可見中國的古人已經(jīng)洞察到立法在一個國家的_理政中有非常重要的意義。
一、法治與法治思維
（一）什么是“法治”
第一個問題我們首先來看一下什么是法治與法治思維，什么是“法治”在英文中的表述“the Rule of law”和“the Rule by law”的區(qū)別是非常明顯的，這是老話了�！胺ㄖ巍笔遣皇侵�，或者我們說是導致，它只能翻譯為“依法而治”和“用法律來治理社會”。也就是“通過法律的統(tǒng)治”，這不是真正意義上的法治。
只有法治，三點水的治，它指的是基于法律的統(tǒng)治和法律之下的人人平等，這一個才是我們理解的法治和法治社會。那么法治、刀治、水治，在中文中發(fā)音是相同了，但是在這兒有重大區(qū)別，這個區(qū)別就在于，即用法律進行統(tǒng)治，內(nèi)含著法律是政府進行社會統(tǒng)治和控制的一個工具。而不是法律之下的人人平等。
但是在1977年，當代著名法學家拉茲提出了“法治”的八個元素。第一條，“新制定的法律不應該有回溯性”，這個很重要，幾乎所有法學家討論法治時都會提到這一點，這也是現(xiàn)代社會法律制度的一個總則。
第二條，“法律應該是穩(wěn)定地，不能夠早令夕改，使人們無所適從。”法律本身應該是一個尺子，一把鋼尺子。如果這個尺子像個彈簧，像個橡皮筋，整天修、整天變，那就壞了。整天修法那就完了，法律就修得就
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津法律大字典》中是這么定義的：“法治”（the Rule of Law）被看成是“一個無比重要的、但未曾被定義、也不能被隨便定義的概念，它意指所有的權(quán)威機構(gòu)，包括立法、行政、司法及其其他機構(gòu)都要服從某些原則。這些原則在任何法律制度中，對個人權(quán)利和團體各種權(quán)利和_的正當保護；以及法律面前人人平等。法治不是強調(diào)政府要實施法律和維護秩序，而是說政府本身要服從法律制度，而不能不顧法律，重新制定適應期本身利益的法律”。
《牛津法律大字典》最后特別講到，法治“不是強調(diào)政府要維護和實施法律秩序，而是說政府本身要服從法律制度，政府本身要服從法律，你也不能隨便制訂法律來維持秩序。
嚴格來說，制訂法律是人民的事情，是人民在憲法下的事情，這是一個非常重要的原則。在我們的明朝朱元璋時代，皇帝可以事后制訂法律來懲戒之前的行為。這顯然就是法律完全變成統(tǒng)治者維護其意志的一個工具了，這不叫我們現(xiàn)代意義上的“法治”。
另外值得注意的是，當代英國最著名大法官湯姆•賓漢姆在2006年出版的《法治》一書中，將法治的構(gòu)成要素分解為“八項具體原則”：（1）法律必須是可以獲知的并且盡可能地易懂、可預測；（2）法律權(quán)利義務(wù)的問題，一般應通過適用法律而解決，而非通過行使_裁量權(quán)；（3）國家法律應平等地適用于所有人，除非客觀差別證明區(qū)別對待的合理性；（4）政府官員行使被賦予的權(quán)力，必須誠信、公正，并且只為賦權(quán)之目的，不能不當行使，不能超越權(quán)力的界限；
（5）法律必須提供充分的基本人權(quán)保護；（6）必須為當事人自身不能解決的民事爭議提供解決機制，且不存在昂貴的、以至于支付不起的費用、或者過度遲延；（7）國家提供的裁判程序是公正的；（8）法治要求國家遵守其在國際法中的義務(wù)，如同遵守國內(nèi)法一樣。這是第一個問題，什么是法治。
（二）什么是“法治思維”
下一個問題，什么叫做 “法治思維”。中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會就提出的十六字方針，也就是“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”，這個論斷無疑是關(guān)于“法制思維”的一個經(jīng)典的表述。中共十八大報告提出：“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”這么一個新十六字方針，新十六字方針是舊版的十六字方針的升級版。它是新的歷史時期關(guān)于“法治思維”的一個新的經(jīng)典表述。
我們講的法治思維是基于法治的固有特性和對法治的信念，來認識事物、判斷是非、解決問題的一種思維方式。從國家工作人員的角度看，法治固有的取向是：權(quán)力來源于法律，權(quán)力受制于法律，權(quán)力與責任相統(tǒng)一，權(quán)力要尊重權(quán)利。第一個權(quán)利是right，第二個權(quán)力是power，權(quán)力要尊重權(quán)利。一般來說，法治思維具有以下五個特點：
第一個特點法治思維是規(guī)則思維。規(guī)則是一種行為規(guī)范，具有確定性、可預期、可執(zhí)行等特點，它是人們對事物理性期待的體現(xiàn)。規(guī)則思維意味著人們的行為后果是可預期的；規(guī)則的確定性、可預期是可兌現(xiàn)的。
作為規(guī)則思維，法治思維有兩個基本特性：第一普遍性優(yōu)于特殊性。法律是普遍的行為規(guī)范，其規(guī)定的關(guān)系模式具有普遍性，即使適用規(guī)則眼前會產(chǎn)生不盡如人意的結(jié)果，但是也不能以需要解決問題的特殊性排斥規(guī)則的普遍性，更不能以下不為例為借口突破規(guī)則。否則，就會破壞人們的行為預期，社會就會走向無序。
規(guī)則思維的第二點是要恪守非人格化權(quán)威。法治作為規(guī)則之治，它是一種非人格化的治理。在我們的文化中，一向比較崇尚人格化權(quán)威，對諸如規(guī)則這樣的非人格化權(quán)威，有時也要盡量轉(zhuǎn)化為人格化權(quán)威，才能被接受、遵從。比如紅燈停、綠燈行，是一種非人格化的權(quán)威和制約，但如果沒有執(zhí)法人員在場，這一規(guī)則往往就形同虛設(shè)，形成獨特的“中國式過馬路”現(xiàn)象。
第二法治思維是權(quán)利義務(wù)思維。權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的關(guān)鍵要素，是判斷是非對錯的標準。法治思維的實質(zhì)就是從權(quán)利和義務(wù)角度觀察、分析、處理問題，通過權(quán)利和義務(wù)的運行，實現(xiàn)法的指引、評價、預測、教育、懲罰等功能。
法治思維以界定、分析權(quán)利義務(wù)為主線。那么在權(quán)力問題上，凡是法律所不禁止的便要推定是公民的權(quán)利。而在權(quán)力問題上，凡法律未明確授權(quán)的，都應推定為不得行使。法治思維中，還有一些特定的推定內(nèi)容，比如說無罪推定原則、負面清單制度等。這些推定表明公權(quán)力的有限性。
第三點法治思維還是一種程序性思維。程序的基本含義：第一是任何人不能做自己的法官。二是同等情況同等對待、同等關(guān)注。三是權(quán)力在陽光下運行，在監(jiān)督中運行。四是執(zhí)法司法者不能從當事人那里牟利，否則會出現(xiàn)偏私。程序的本質(zhì)是一種形式合理性，它是一種可實踐的理性。它意味著對人情、關(guān)系、偏見、恣意等等的排除。
程序性思維首先體現(xiàn)為機會的平等，機會的平等首先是起點的公平和過程的公平，這符合人們的普遍理性。先來先得，或者通過抓鬮來決定勝負，都是機會公平的經(jīng)典例子。法治思維不止要考慮實體上的思維對錯，更要確定一套開放、公平、透明的程序規(guī)則。
中立公正是程序思維的第二個要求，有一個古羅馬皇帝康德茂喜歡決斗，并且從未輸過。道理很簡單，格斗規(guī)則由他制定：凡他上場必手執(zhí)利刃，而對方只能按他要求或持木質(zhì)工具或徒手。這種既當運動員又當裁判員的方式，就違背了程序中立公正原則。程序中立公正
第三個方面體現(xiàn)在權(quán)力救濟，任何一個人的權(quán)力受到侵害，都應通過平等機會和公正程序得到救濟。權(quán)利救濟渠道是社會關(guān)系修復的主渠道，對維護社會秩序意義重大。
法 ……（未完，全文共11965字，當前僅顯示2846字，請閱讀下面提示信息。收藏《干部學習講稿：我國立法與決策的法治思維運用（上）》）