論法官的職業(yè)倫理(第2頁)

第一章法官的職業(yè)化
法是理性化的社會(huì)行為規(guī)則，其具有的確定性、普遍性和可預(yù)見性的特征使其成為社會(huì)
控制的最有效手段，成為保護(hù)個(gè)人權(quán)利和_的理想選擇。在西方，古希臘時(shí)期的亞里士多
德就認(rèn)識(shí)到了法的這種特質(zhì)，并蝎力主張法治是實(shí)現(xiàn)正義和善的唯一途徑。’在古羅馬時(shí)期，
羅馬人將法的制定和適用發(fā)展成為一門專業(yè)性的學(xué)問，致力于解決如何有效的發(fā)揮法的獨(dú)特
作用，通過規(guī)劃一致的戰(zhàn)略來控制人類的感情和偏見等問題，研究法學(xué)、從事法律實(shí)踐也成
了一種專門化的職業(yè).中世紀(jì)，法在促進(jìn)和推動(dòng)歐洲民族國家統(tǒng)一和中央集權(quán)的形成方面發(fā)
揮了重要作用，英國和法國王室都充分利用法律改革，通過法律和司法的統(tǒng)一消除了封建割
據(jù)的混亂，完成了國家的統(tǒng)一和中央集權(quán)。隨著司法的中央集權(quán)化和法律活動(dòng)的專門化.司
法逐漸從其他公共權(quán)力中獨(dú)立出來，并逐漸發(fā)展成為一種專門化的法律事業(yè).與此同時(shí)，隨
著法學(xué)教育的發(fā)展，以及歐洲新興民族國家政治、經(jīng)濟(jì)生活對法律的依賴，受過專門化訓(xùn)練
的法律家逐漸形成了一個(gè)專業(yè)化的職業(yè)階層，成為社會(huì)糾紛的法律裁決人。盡管法官在政治
上沒有完全割斷與王室的聯(lián)系，但是，他們作為一個(gè)知識(shí)_，其所經(jīng)歷的專業(yè)化訓(xùn)練和對
法律精神的理解使他們漸漸形成了獨(dú)立意識(shí)和職業(yè)榮譽(yù)意識(shí)。因此，隨著司法的專門化和法
官的職業(yè)化，法官逐漸養(yǎng)成了獨(dú)立、客觀、公正、追求真理的職業(yè)品德。這種品德正是現(xiàn)代
法治和憲政所需要的，同時(shí)憲政和法治又為保持這種品德提供了充分的制度保障。
第二次世界大戰(zhàn)的慘痛經(jīng)歷使人們認(rèn)識(shí)到了民主制度的脆弱性。事實(shí)證明，民主多數(shù)議
決制度并不能保障民主決策和立法不受非理性的偏見和狂熱的影響。西方的民主制度并沒有
有效阻止法西斯在德國、意大利的上臺(tái)和施行暴政，也沒有能夠阻止法西斯對猶太人進(jìn)行種
族滅絕性的殺戮。第二次世界大戰(zhàn)的浩劫使人們認(rèn)識(shí)到，僅僅有民主制度是不夠的，一個(gè)完
善的法治必須在維護(hù)民主的同時(shí)建設(shè)一個(gè)不受民眾激情和狂熱所左右的獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)來維
護(hù)個(gè)人的權(quán)利和民主社會(huì)的基本價(jià)值。正如瑞拉斯丹姆(Rylaarsdams)所說:“司法獨(dú)立對
于保護(hù)強(qiáng)有力的、政治上有良好關(guān)系的或多數(shù)人的利益，象_言論等來說幾乎是不必要的，
其唯一的價(jià)值在于保護(hù)不受歡迎的、不招人喜歡的和處于主流之外的人的權(quán)利�！薄@種說法
雖然有些極端，但確實(shí)有幾分道理。因此，自第二次世界大戰(zhàn)后，許多國家都在不同程度上
接受了通過司法來控制政治行為的制度安排。奧地利、德國、西班牙、意大利、比利時(shí)、西
班牙、葡萄牙、希臘等在二戰(zhàn)后都相繼設(shè)立了專門憲法法院，專門行使違憲審查職能。法國
也在1958年設(shè)了憲法委員會(huì)，賦予它控制法律、總統(tǒng)命令以及國會(huì)選舉合憲性的權(quán)力。日本、
阿根廷也仿效美國，賦予普通法院違憲審查職能。蘇聯(lián)東歐解體后，俄羅斯、匈牙利、波蘭、
捷克、保加利亞、羅馬尼亞等也都確立了違憲審查制度�！�
，早在古希臘時(shí)期，亞里士多德就意識(shí)到了法的獨(dú)特品格，即“不受任何感情因素影響的理性”。正因?yàn)槿绱耍?br>亞里士多德認(rèn)識(shí)到只有法治才能實(shí)現(xiàn)政治上的善和正義。參見博登海默著.鄧正來譯，《法理學(xué)—法律哲
學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版。第I1頁.
} Kate Malleson,T6e New Jadiciary,Ashgate Publishing Company,1998. pp.66.
3有學(xué)者將違憲審查制度分為以下幾種類型。一是集中制，即將違憲審查權(quán)賦予一個(gè)專門性的憲法法院或
與立法、行政部門相比較，司法是較弱的一個(gè)部門，在這里工作的法官也只是社會(huì)的一
個(gè)小_，‘在案件審理過程中，他們不能象
……（新文秘網(wǎng)http://jey722.cn省略2441字，正式會(huì)員可完整閱讀）……　
的經(jīng)驗(yàn)和技巧;(2)職業(yè)人員對他們的工作有相當(dāng)大的自主性:(3)
職業(yè)人員形成聯(lián)合體，調(diào)整其職業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，對外則代表職業(yè)人員的利益:(4)一個(gè)人
要加入職業(yè)，要接受現(xiàn)有成員對其進(jìn)行資格審查;要成為一個(gè)職業(yè)成員，往往要參加執(zhí)業(yè)
考試，獲得許可證，得到頭銜，這個(gè)過程受到有關(guān)職業(yè)組織的調(diào)整;(5)職業(yè)擁有道德法
典，要求所有職業(yè)者遵守它，違反者將被開除�！�，
也有學(xué)者將職業(yè)特征歸納為以下幾個(gè)方面:(1)對公眾負(fù)有特別的義務(wù):(2)必須精
通專業(yè)知識(shí)和技能;(3)有一個(gè)明確的服務(wù)方向(( orientaticn ) : (4)具有職業(yè)象征意義的物
體與作法:(5)職業(yè)者之間和職業(yè)者與客戶(病人)之間存在特殊的關(guān)系;(6)職業(yè)者享
有高度自治;(7)職業(yè)者扮演著社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)者的角色:(8)職業(yè)倫理法典((a code of ethics):
(9)職業(yè)協(xié)會(huì)�！�3下茲分述之:
第一，特別的義務(wù)。特別義務(wù)是指職業(yè)者對社會(huì)公眾負(fù)有特別的義務(wù)和責(zé)任，這是由
于職業(yè)特有的專業(yè)知識(shí)和技能所決定的.美國律師協(xié)會(huì)在關(guān)于職業(yè)貴任的報(bào)告中指出:“一
個(gè)職業(yè)要做到名實(shí)相符，它的成員必須具有強(qiáng)烈的特殊義務(wù)意識(shí)�！倍宜�指出:“知識(shí)
，參見《牛津高級(jí)英漢雙解詞典》
:o參見(英)羅杰·科特威爾著，
，商務(wù)印書館第四版，第1179頁、1698
潘大松、劉麗君、林燕萍、劉海善譯，
頁和1012頁，。
咤法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社，
1989年版，第99頁。
‘，Vinceat Laiai, A Case jor Legal Ethics:fega( ethics as a source jor a univsal.ethics,pp 67.
:z參見E·格林伍德著，《職業(yè)的特征》，載S·諾斯漫和W.福姆(主編):(人、工作和社會(huì)》，
礎(chǔ)書籍出版社，1962頁。轉(zhuǎn)引自朱景文著.《法律社會(huì)學(xué)》，第235頁。
IJVinceat Laizzi, A Case (or LeQa( EfhicsaeRa! ethics as a source for a univsal.ethics,DO72-73
和技能給職業(yè)者以權(quán)力。至關(guān)重要的是職業(yè)者是用它來從善，還是為惡，是為自己，還是
為了公共利益.律師意識(shí)到了這一點(diǎn)的重要性，意識(shí)到了一個(gè)職業(yè)對普通社會(huì)大眾的責(zé)任，
這些最終使他們這個(gè)階層成為一個(gè)職業(yè)�！薄�4職業(yè)者所具有的專業(yè)知識(shí)和技能要求他們必須
對公眾承擔(dān)特殊的義務(wù)，以確保他們的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)用來為公眾服務(wù)，而不是為了他們
自己的權(quán)力和利益，更不能用于邪惡。這也就是為什么職業(yè)必須要有自己的協(xié)會(huì)和倫理法
典來確保他們專業(yè)知識(shí)和技術(shù)被恰當(dāng)?shù)厥褂谩?br> 第二，專業(yè)知識(shí)和技能。職業(yè)是由個(gè)人組成的自治_，職業(yè)者因?yàn)槭苓^專門的教育
和訓(xùn)練，掌握了專業(yè)知識(shí)和技能并將其專業(yè)知識(shí)用于為他人服務(wù)而在公眾中獲得顯要地位。
之所以說職業(yè)者從事的是學(xué)識(shí)化的藝術(shù)，不僅僅在于其實(shí)踐技能具有藝術(shù)的特質(zhì)，還在于
從歷史上來說，這門藝術(shù)具有深厚的文化底蘊(yùn):從發(fā)展前景來說，它具有永無止境的可追
求的理想境界。職業(yè)都是學(xué)識(shí)化的行業(yè)，職業(yè)者是一個(gè)追求學(xué)識(shí)藝術(shù)的學(xué)識(shí)_(( learned
men )。龐德認(rèn)為，這是職業(yè)區(qū)分于其他行業(yè)和技藝的本質(zhì)特征。”
美國社會(huì)學(xué)家格林伍德(Greenwood)認(rèn)為:“一個(gè)職業(yè)的技能是源自和建立在一套連貫
的內(nèi)在統(tǒng)一的知識(shí)系統(tǒng)基礎(chǔ)上的，該知識(shí)系統(tǒng)被稱之為理論。一個(gè)職業(yè)所依賴的理論體系
是由一系列抽象命題所構(gòu)成的一個(gè)知識(shí)系統(tǒng).，哪啞區(qū)分于一般行業(yè)就在于該職業(yè)者需要系
統(tǒng)的理論素養(yǎng)。還有學(xué)者進(jìn)一步指出，手工藝是“建立在習(xí)慣性的活動(dòng)基礎(chǔ)上的一個(gè)行業(yè)，
它是通過個(gè)人不斷嘗試和糾錯(cuò)而得以改進(jìn)”，而職業(yè)則相反，它“是在理論分析指導(dǎo)下進(jìn)行
的行業(yè)，并通過對理論分析的結(jié)論進(jìn)行概括總結(jié)而加以改進(jìn)的”，理論不僅僅只是指導(dǎo)實(shí)踐
的工具.追求學(xué)問和知識(shí)本身也是職業(yè)者所追求的目標(biāo)�！�
第三，服務(wù)。服務(wù)是指職業(yè)者提供的服務(wù)并不是無償?shù)模殬I(yè)者對利潤的追求是次
要的，為公眾服務(wù)才是他們的主要使命。龐德強(qiáng)調(diào)，職業(yè)者為了生計(jì)，要追求利潤，但不
象其他行業(yè)，追求利潤并不是其提供服務(wù)要考慮的重要因素，也不是其主要目標(biāo)。他認(rèn)為:
“作為一個(gè)側(cè)k，如管理、醫(yī)學(xué)、教育、法律等，我們不只是把他們看作是一個(gè)有傳統(tǒng)尊
嚴(yán)和某些新近取得或主張這樣尊嚴(yán)的行業(yè)。在職業(yè)中，它有比傳統(tǒng)受人尊敬的行業(yè)有更多
的要求。職業(yè)這個(gè)概念指的是一個(gè)以公共服務(wù)為宗旨追求學(xué)識(shí)藝術(shù)的_，因?yàn)樗麄兣紶?br>也會(huì)象普通行業(yè)一樣，以此作為謀生的手段。為公眾服務(wù)和對學(xué)識(shí)藝術(shù)的追求是他們的主
要目的�！薄饼嫷逻�指出，為公眾服務(wù)是一個(gè)職業(yè)的本質(zhì)，職業(yè)組織和對學(xué)識(shí)的追求的最終
目的都是為保持這種精神而服務(wù)的。
第四，象征。象征是指具有代表意義的一些標(biāo)志物，它們是職業(yè)文化的一個(gè)部分。它
們可能是特殊的徽記或顯著性的服飾等;醫(yī)生的白大褂、法官的法袍、紅十字和天平等。
第五，職業(yè)者之間和職業(yè)者與客戶之間關(guān)系。在傳統(tǒng)上，人們把職業(yè)者與其服務(wù)的客
戶看成是父母與子女般的一種倫理關(guān)系。職業(yè)者與客戶的關(guān)系與普通行業(yè)的從業(yè)者與客戶
關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別就在于，由于知識(shí)和信息的不對稱，客戶必須依賴職業(yè)者的專業(yè)知識(shí)來決
定什么是最好的，并決定取舍�？蛻魧β殬I(yè)者的信賴是建立在信任基礎(chǔ)上，而不是基于客
戶的理性判斷，客戶要得到職業(yè)者的服務(wù)，就必須信任他們，信任他們的判斷和技能，告
訴他們所有求助事項(xiàng)的秘密。目前，人們認(rèn)為這并不是職業(yè)者與客戶之間關(guān)系的全部，它
們的關(guān)系也可以是一種相互參與關(guān)系和合同關(guān)系。職業(yè)者與客戶之間也存在著一種平等的、
相互信任和互動(dòng)的關(guān)系。
第六，自治。職業(yè)的自治性是指取啞者在從業(yè)中完全按照他自己的判斷和其認(rèn)為最佳
的選擇從事其職業(yè)活動(dòng)，不受任何人的干預(yù).職業(yè)自治是職業(yè)的本質(zhì)特征。同公務(wù)員相比
較，政府公務(wù)員是在上司的監(jiān)督和管制下進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)的，而職業(yè)者從事的是一種學(xué)識(shí)化
的藝術(shù)，它依賴于職業(yè)者依據(jù)理性和良心自主判斷，因此，職業(yè)者必須是獨(dú)立的，其職業(yè)
活動(dòng)不應(yīng)受到任何干預(yù)和強(qiáng)制.但也有研究表明，職業(yè)者并不總是按照他們最好的判斷和
良心進(jìn)行工作，因此，適當(dāng)?shù)募s束或監(jiān)督還是必要的.
第七，領(lǐng)導(dǎo)者。職業(yè)者因?yàn)樗麄兊膶I(yè)知識(shí)，因此而成為文化領(lǐng)袖、社區(qū)的領(lǐng)導(dǎo)者.
他們通過政治或非政治的手段參與公共政策的制定，促使人們意見上的整合和有關(guān)決策得
以貫徹執(zhí)行.
第八，道德法典和職業(yè)協(xié)會(huì).職業(yè)區(qū)別與普通行業(yè)的本質(zhì)就在于衡量他們的成功不是
其所得，而是似門的服務(wù)。為更好地為社會(huì)提供公共服務(wù)，所有職業(yè)都有有自己的倫理法
典和職業(yè)協(xié)會(huì)來加以自我管理和自我約束.由于知識(shí)和技能專業(yè)化，外行很難對職業(yè)者的
表現(xiàn)作出正確評價(jià)，他們只得寄望于職業(yè)者的道德自律和職業(yè)的自律管理.對于職業(yè)者來
說，職業(yè)的共同利益和榮譽(yù)促使他們自覺組織起來，確保職業(yè)的行為準(zhǔn)則和規(guī)范得以貫徹
執(zhí)行，以維護(hù)他們的職業(yè)信譽(yù)。
從上述有關(guān)職業(yè)的概念和特征的分析，我們可以看出，職業(yè)的特質(zhì)就在于職業(yè)者所從
事的事業(yè)是一門學(xué)識(shí)化的藝術(shù)，職業(yè)所需相關(guān)知識(shí)和技能的專業(yè)性和學(xué)識(shí)性決定了這些專
業(yè)知識(shí)和技能需要經(jīng)過系統(tǒng)化、學(xué)術(shù)化的訓(xùn)練才得以掌握。要從事這門學(xué)識(shí)化的藝術(shù)，職
業(yè)者必須具備較高的理論修養(yǎng)、而且還必須具備獨(dú)立、客觀、公正、追求真理的職業(yè)品德。
這種學(xué)識(shí)和品德構(gòu)成了滿足社會(huì)某種公共需求的特質(zhì)。如醫(yī)學(xué)滿足了人類對健康的要求，
法學(xué)滿足人們對公正秩序的需求。正因?yàn)槿绱耍仨氋x予他們獨(dú)立自治的特權(quán)，他們才能
更好地利用他們的專業(yè)知識(shí)提供公共服務(wù)，而不是為自己或他人謀私利.
(二)法官作為法律職業(yè)者所具備的特質(zhì)
現(xiàn)代憲政理論認(rèn)為，司法與立法、行政一樣構(gòu)成權(quán)力的一極，并構(gòu)成相互制衡的關(guān)系，
司法的主要職能在于確保憲法上人民的基本權(quán)利和_得到切實(shí)的保障，防止立法和行政
部門濫用權(quán)力。因此，司法必須獨(dú)立于立法和行政，才能有效發(fā)揮其制衡和保障的職能。
按照憲政理論的設(shè)計(jì)，必須讓獨(dú)立的司法發(fā)揮著對立法和行_力部門的監(jiān)督作用，讓法
官充當(dāng)憲法的守護(hù)神。但是，憲政理論的缺陷是顯而易見的，在讓司法作為一種獨(dú)立的監(jiān)
督力量的情況下，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢?
英國上訴法院資深首席法官丹寧勛爵在他結(jié)束長達(dá)38年的法官職業(yè)生涯之際，回顧過
去和展望將來，他說了一番意味深長的話。首先，丹寧勛爵提出了兒個(gè)棘手的問題，即法
官本身是否也會(huì)誤用或?yàn)E用他們的權(quán)力?法官常常以監(jiān)督政府權(quán)力部門的法律監(jiān)護(hù)人自
居，可誰來監(jiān)督這些監(jiān)督別人的呢人?法官任命制會(huì)不會(huì)導(dǎo)致法官對任命者感恩戴德，淪
為他們手中的工具?對于這些問題，丹寧勛爵堅(jiān)定不移地說:“不會(huì)�！笨傻巹拙舨]有
給出什么過硬的理由來支持他的回答，這似乎完全出自于他38年職業(yè)生涯鑄就的信念，而
不是一個(gè)經(jīng)過嚴(yán)格論證的結(jié)論。他說:“英國法官過去一直是—將來永遠(yuǎn)是—警惕地保
衛(wèi)著我們的_，如果我們必須相信某些人的話，那么就讓我們相信法官吧�！薄�8盡管如此，
丹寧勛爵仍然對英國法院受到了來自各方面的攻擊感到憂慮，法官們的判決越來越多地被
指責(zé)為是反映了法官個(gè)人和法官職業(yè)階層偏見的“政治性”判決，不僅有許多人對法院的
一貫立場感到憤怒，而且也有不少的利益集團(tuán)揚(yáng)言要掃平法院.英國工黨左翼就公開發(fā)出
了挑戰(zhàn):“要警告他們，當(dāng)威風(fēng)凜凜的法院或法官在人民眼中己不再代表公正法律時(shí)，他們
便是向我們發(fā)出邀請，在我們的力量足以強(qiáng)大時(shí)去把它們鏟除.”面對政治黨派和利益集團(tuán)
的種種恐嚇，丹寧勛爵雖然對人民的信任仍然保持著強(qiáng)烈的信念，自信地說:“我完全相信，
我們的人民將如何對待這種恐嚇”。但同時(shí)也警告說:“要想人民正確地對待這種恐嚇，我
們法官必須保持高尚的品質(zhì).”丹寧勛爵似乎從這里又重新恢復(fù)了他對未來堅(jiān)定不移的信
念，他說:“我敢說，他們的品質(zhì)和過去一樣高尚�！边@種品質(zhì)就是，“他們必須是獨(dú)立政
府的，也就是說如果政府誤用或?yàn)E用權(quán)力，不管在什么情況下法官都可以加以制止或反
對�！�19
丹寧勛爵的話包含兩個(gè)原則:第一，必須有一種獨(dú)立的力量來捍衛(wèi)我們的權(quán)利和_
免受暴政和專制的傷害;第二，法官具備勝任這些神圣職責(zé)的品質(zhì)，我們必須信賴他們。
美國著名的政治學(xué)家沃爾特·墨菲認(rèn)為，人類為了克服社會(huì)的混亂，總要給自己設(shè)定
規(guī)范，控制能夠摧毀一切的人類激情狂飄�！胺墒侨祟愒噲D規(guī)范情感的最明顯的努力之一，
法學(xué)研究通過規(guī)劃出一致的戰(zhàn)略來設(shè)法幫助規(guī)范人類情感的事業(yè)。”但問題在于，把制定法
律和掌管法律的事業(yè)交給誰呢?對于任何一個(gè)政治派別和利益集團(tuán)來說，法律不過是工具
而已，即使他們信誓旦旦，甚至是他們確實(shí)是懷有遵守他們承諾的良好動(dòng)機(jī)的時(shí)候，他們
的行動(dòng)也往往證明他們是在自欺欺人。墨菲認(rèn)為，在這方面無論是大陸法系民主制度設(shè)計(jì)，
還是普通法系的憲政制度設(shè)計(jì)都是存在著致命缺陷。而且，憲政民主制度同樣是有缺陷的。
民主對多數(shù)決的依賴使少數(shù)人的權(quán)利和_難以得到有效保障;憲政允許不向人民負(fù)責(zé)的
少數(shù)人為政治游戲制定規(guī)則，則容易導(dǎo)致寡頭政治。這同樣是危險(xiǎn)的，因?yàn)椤斑@些官員將
把政治制度論釋為只對他們自己，很可能只有他們自己才是合適的制度�！奔討椪贫鹊�
“柔性”在處理確定與靈活、一般與個(gè)別、穩(wěn)定與變革的關(guān)系上具有優(yōu)勢，”但容易導(dǎo)致
經(jīng)常性的混亂與振蕩:民主制度的“剛性”在減少不確定性、消除混亂方面勝過憲政制度，
但它的僵化、對發(fā)生了的變化和特殊情況所表現(xiàn)出來的遲鈍和冷漠容易加劇一般與個(gè)別、
確定與靈活、穩(wěn)定與變革之間的緊張關(guān)系，造成結(jié)構(gòu)性的硬傷，誘發(fā)周期性的結(jié)構(gòu)破壞。
在控制人類感情咫風(fēng)、保障人的尊嚴(yán)和權(quán)利方面，民主是靠不住的，憲政同樣是靠不
住的，為克服它們固有的缺陷，就必須在憲政的“柔性”和民主的“剛性”之間保持平衡，
消除確定與靈活、穩(wěn)定與變革、一般與個(gè)別之間的緊張關(guān)系。要解決這一問題，墨菲意識(shí)
到完全靠制度是不行的，制度結(jié)構(gòu)的“剛性”是無法做到這一點(diǎn)的，只有人的“靈性”才
能做到這一點(diǎn)。所以最終要依靠人的智慧和美德。因此，他認(rèn)為，在憲政民主制度下，有
兩個(gè)因素至關(guān)重要:第一，憲政民主制度需要他們領(lǐng)導(dǎo)人有耐心，有智慧，更有美德;第
二，它還需要一種政治文化，這種文化鼓勵(lì)公民即使是在追求自己的利益的同時(shí)，也尊重
其他公民的權(quán)利，并讓柳]的代表為增進(jìn)這種利益負(fù)責(zé).2z憲政民主制度的“柔性”要求
他們領(lǐng)導(dǎo)人必須具有高超的智慧和崇高的美德才能保證他們不會(huì)濫用和誤用其特權(quán)，而憲
政民主制 ……（未完，全文共38110字，當(dāng)前僅顯示6854字，請閱讀下面提示信息。收藏《論法官的職業(yè)倫理(第2頁)》）