析《反法》第五條第二項及執(zhí)法實踐

　　筆者曾在報紙上看到過一篇簡訊，標(biāo)題是：“**”柑粉冒充“**”牌柑粉蒙人,****超市**聯(lián)店被處罰。內(nèi)容是：“本報訊：日前，**市工商局**分局**工商所的執(zhí)法人員在食品市場的巡查中，發(fā)現(xiàn)****超市**聯(lián)店經(jīng)銷的“**”牌柑粉飲料的包裝、裝潢與**糖果廠生產(chǎn)的“**”牌柑粉飲料極其相似，極易使消費者產(chǎn)生誤解。為此，執(zhí)法人員當(dāng)即對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的__袋柑粉予以扣留，經(jīng)查，這些柑粉屬**超市**總店統(tǒng)一配送，絕大部分已售出，由于當(dāng)事人無法提供“**”牌柑粉飲料的外觀包裝、裝潢設(shè)計專利證明和商標(biāo)注冊證明，其行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，執(zhí)法人員對其處以人民幣____元的罰款”。
　　筆者認(rèn)為該簡訊存在以下幾個問題：
　　一、簡訊的五何要素：何人何地何時何事何果不清楚，時間為日前（這也是簡訊的套用格式），該批“**”牌柑粉飲料上標(biāo)明的生產(chǎn)廠名廠址沒說清楚；是三無產(chǎn)品？假冒偽劣？還是侵權(quán)產(chǎn)品？
……（新文秘網(wǎng)http://jey722.cn省略667字，正式會員可完整閱讀）……　
款。“執(zhí)法人員對其處以”
　　用語不當(dāng)，這里應(yīng)該是執(zhí)法主體單位名稱；處以人民幣____元的罰款也是不正確的，因為行政處罰的種類和幅度是法定的，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十一條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。所以即使對該行為進行處罰也應(yīng)該是：
　　_、責(zé)令停止違法行為；_、沒收違法所得---元；_、罰款---元；在這里_、_項是強制性的，在法學(xué)上應(yīng)當(dāng)就是必須的意思；第_項的可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款屬于_裁量。即可以根據(jù)情節(jié)處罰或者不予處罰。在這里執(zhí)法人員沒有前因后果沒有法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)地突然出現(xiàn)處以人民幣____元罰款應(yīng)該是不恰當(dāng)?shù)摹?br>　　筆者曾見過一份工商局的行政處罰決定書，其中處罰內(nèi)容為：_、責(zé)令寫出書面檢查；_、罰款---元。我們知道行政處罰的種類有_個：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可正、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。這里面并沒有責(zé)令寫出書面檢查這一項，行政處罰的種類和設(shè)定都是法定的，不能摻加其他隨意性的處罰種類。體現(xiàn)了行政執(zhí)法人員缺乏基本的業(yè)務(wù)素質(zhì)。
　　四、《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：縣級以上的工商行政管理機關(guān)在監(jiān)督檢查仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為時，對知名商品和特有的名稱、包裝、裝潢一并予以認(rèn)定。所以該案當(dāng)中**市工商局**分局**工商所并無權(quán)利認(rèn)定“**”牌柑粉飲料的包裝、裝潢是否對**糖果廠生產(chǎn)的“**”牌柑粉飲料的包裝裝潢構(gòu)成侵權(quán)，屬于不正當(dāng)競爭行為。以上幾點都體現(xiàn)**市工商局**分局**工商所對此案沒有管轄權(quán)，即沒有執(zhí)法主體資格。
　　五、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；這里指的是“使用”而不是“銷售”，所以假設(shè)**市工商局**分局**工商所在對該案有管轄權(quán)的情況下應(yīng)該對“*”牌柑粉的生產(chǎn)廠家進行處罰；而不應(yīng)因為當(dāng)事人****超市**聯(lián)店無法提供“**”牌柑粉飲料的外觀包裝、裝潢設(shè)計專利證明和商標(biāo)注冊證而對其進行行政處罰，在這里當(dāng)事人****超市**聯(lián)店只要盡到審查生產(chǎn)廠家營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可正、商標(biāo)注冊許可證、建立購銷貨臺帳、建立索票索證制度即可，他沒有權(quán)利和義務(wù)要求生產(chǎn)廠家提供“**”牌柑粉飲料的外觀包裝、裝潢設(shè)計專利證明，因為產(chǎn)品外觀包裝、裝潢設(shè)計不是強制性要求必須申請專利，在這里**市工商局**分局**工商所的執(zhí)法人員可以要求**糖果廠提供“**”牌柑粉飲料的外觀包裝、裝潢設(shè)計專利證明，對比以證明“**”對“**”牌產(chǎn)品的包裝裝潢構(gòu)成侵權(quán)。所以因為當(dāng)事人****超市**美聯(lián)店無法提供“百樂”牌柑粉飲料的外觀包裝、裝潢設(shè)計專利證明和商標(biāo)注冊證而對其進行行政處罰在證據(jù)方面明顯不充分。
　　六、《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：銷售明知或應(yīng)知是仿冒知 ……（未完，全文共2948字，當(dāng)前僅顯示1874字，請閱讀下面提示信息。收藏《析《反法》第五條第二項及執(zhí)法實踐》）