汶川大地震應(yīng)急民法思考

目錄/提綱：……
一、對(duì)本次地震引起的民事法律后果的概括評(píng)估
（一）地震為不可抗力以及因地震適用不可抗力規(guī)則的范圍問(wèn)題
（二）地震引起的基本民事法律后果是不可抗力的抗辯
（三）地震引起其他的民事法律后果
二、地震引起的民法總則以及親屬法和繼承法方面的法律后果
（一）關(guān)于民事主_度上的問(wèn)題
（二）關(guān)于民法規(guī)定的時(shí)效和期間問(wèn)題
（三）關(guān)于地震引起的親屬法問(wèn)題
（四）關(guān)于遺產(chǎn)繼承問(wèn)題
三、地震引起的物權(quán)法上的法律后果
（一）物權(quán)標(biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則
（二）建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬問(wèn)題
（三）擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保物因地震意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題
（四）所有權(quán)的取得和消滅問(wèn)題
四、地震引起的債權(quán)法上的法律后果
（一）合同之債違約責(zé)任的免責(zé)問(wèn)題
（二）地震可以適用情事變更原則
（三）意外傷害保險(xiǎn)的責(zé)任問(wèn)題
（四）關(guān)于債權(quán)法的適用問(wèn)題
五、地震引起的侵權(quán)法的法律后果
（一）地震中傷亡的人員是否享受工傷保險(xiǎn)待遇問(wèn)題
（二）抗震救災(zāi)中搶救遇害者的醫(yī)療事故責(zé)任問(wèn)題
（三）違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為問(wèn)題
（四）地震中發(fā)生的侵權(quán)行為的責(zé)任
（五）地震與其他原因共同造成損害的賠償責(zé)任問(wèn)題
……

　　“5·12”汶川大地震發(fā)生以來(lái)，全國(guó)人民眾志成城，抗震救災(zāi)。我除了關(guān)注救災(zāi)進(jìn)展以及進(jìn)行捐助之外，還從民法的角度進(jìn)行觀察，對(duì)本次地震引起的一系列民事法律后果進(jìn)行研究，對(duì)地震的應(yīng)急民法思考提出一些初步意見(jiàn)。應(yīng)當(dāng)看到的是，本次地震所帶來(lái)的這些民法問(wèn)題都相當(dāng)復(fù)雜、疑難，不可能一蹴而就，因此提出的這些意見(jiàn)都是探討性的一家之言，需要認(rèn)真討論研究才能確定。
　　一、對(duì)本次地震引起的民事法律后果的概括評(píng)估
　　地震引起的民事法律后果，主要的是不可抗力免除民事責(zé)任。除此之外，還可以引起其他民事法律后果。
　�。ㄒ唬┑卣馂椴豢煽沽σ约耙虻卣疬m用不可抗力規(guī)則的范圍問(wèn)題
　　《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”這是我國(guó)民法對(duì)不可抗力所作的基本規(guī)定。
　　對(duì)于不可抗力的學(xué)理解釋，認(rèn)為不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，獨(dú)立于人的行為之外，并且不受當(dāng)事人的意志所支配的現(xiàn)象。它是各國(guó)民法通行的抗辯事由，包括自然原因如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等和社會(huì)原因如戰(zhàn)爭(zhēng)等。
　　本次地震構(gòu)成不可抗力，具備不可抗力所有的特征。這就是：第一，不可預(yù)見(jiàn)，本次地震確實(shí)為不可預(yù)見(jiàn)，直至發(fā)生地震之后才知道地震發(fā)生，事先地震局沒(méi)有預(yù)報(bào)。第二，不可避免并且不可克服。本次地震的震級(jí)之高、烈度之大，都是_的，屬于不可避免并且不可克服。第三，獨(dú)立于人的意志之外，確實(shí)屬于人的意志以外的客觀情況。地震是否具備上述要件，應(yīng)當(dāng)由原告舉證證明，法官做出裁斷。如果不在地震災(zāi)區(qū)僅僅是受到地震影響的當(dāng)事人也主張自己因地震而免責(zé)，法官根據(jù)實(shí)際情況，可以判決不免除責(zé)任。
　　地震是不可抗力是沒(méi)有爭(zhēng)議的，但是，究竟在多大的范圍內(nèi)可以適用地震
……（新文秘網(wǎng)http://jey722.cn省略1161字，正式會(huì)員可完整閱讀）……　
所有事關(guān)孤兒的身份和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，首先要由民政部門(mén)作為監(jiān)護(hù)人，行使監(jiān)護(hù)職責(zé)。在孤兒被他人收養(yǎng)之后，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)的孤兒形成收養(yǎng)關(guān)系，形成父母子女關(guān)系，適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的所有規(guī)定。此時(shí)，民政部門(mén)的監(jiān)護(hù)責(zé)任消滅，孤兒的收養(yǎng)人成為被收養(yǎng)孤兒的監(jiān)護(hù)人，履行對(duì)被收養(yǎng)孤兒的身份照護(hù)義務(wù)和財(cái)產(chǎn)照護(hù)義務(wù)。
　　對(duì)地震中的孤寡老人，民政部門(mén)有責(zé)任進(jìn)行救助。對(duì)于那些不具有民事行為能力的孤寡老人，例如呆傻、白癡的孤寡老人，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成年監(jiān)護(hù)。我國(guó)目前還沒(méi)有規(guī)定成年監(jiān)護(hù)制度，因此，在《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護(hù)制度出臺(tái)之前，對(duì)地震中不具有民事行為能力的孤寡老人，應(yīng)當(dāng)由民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，在有條件的情況下，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門(mén)指定監(jiān)護(hù)人，使其能夠行使民事權(quán)利負(fù)擔(dān)民事義務(wù)。
　　在地震震后，會(huì)出現(xiàn)大量失蹤人員。對(duì)此，可能有較多請(qǐng)求宣告失蹤和宣告死亡的案件。由于大量的遇害者被壓在廢墟之中，無(wú)法確定其生死狀況，因此，需要宣告失蹤或者宣告死亡。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第二章第三節(jié)的規(guī)定進(jìn)行。在具體問(wèn)題上需要解決的是，《民法通則》第20條規(guī)定：戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算宣告失蹤的期限；第23條規(guī)定宣告死亡的期限，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。那么，對(duì)于地震的宣告失蹤和宣告死亡應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)規(guī)定？我認(rèn)為，關(guān)于宣告失蹤的期限計(jì)算，不應(yīng)當(dāng)適用戰(zhàn)爭(zhēng)的特別規(guī)定，而適用意外事故的規(guī)定，從事故發(fā)生之日起計(jì)算；關(guān)于宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)適用因意外事故的規(guī)則，從地震發(fā)生之日起計(jì)算期限，期限應(yīng)當(dāng)為二年。
　�。ǘ╆P(guān)于民法規(guī)定的時(shí)效和期間問(wèn)題
　　民法規(guī)定的訴訟時(shí)效和除斥期間的期間，由于地震的發(fā)生，存在是否中止和延長(zhǎng)的問(wèn)題。（1）訴訟時(shí)效期間計(jì)算，地震期間應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效中止的規(guī)定，即在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)發(fā)生地震不能行使民事權(quán)利的，訴訟時(shí)效中止，待地震作為影響權(quán)利行使的原因消除后，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。（2）除斥期間的期間是不變期間，是否因地震影響而將期間中止，法律沒(méi)有規(guī)定，學(xué)說(shuō)有不同意見(jiàn)。我傾向于可以適用中止的規(guī)定，以更好地保護(hù)權(quán)利人的利益。例如，在除斥期間的最后六個(gè)月內(nèi)，對(duì)某個(gè)民事行為享有撤銷權(quán)尚未行使的，發(fā)生地震，如果不準(zhǔn)許除斥期間中止，則有悖于公平原則。（3）關(guān)于20年最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的期間可否因?yàn)榈卣鸲娱L(zhǎng)，我認(rèn)為可以適用訴訟時(shí)效期間延長(zhǎng)的規(guī)定。
　　（三）關(guān)于地震引起的親屬法問(wèn)題
　　地震引起的親屬法律后果，主要問(wèn)題是孤兒收養(yǎng)關(guān)系。地震遇難者遺留的孤兒，絕大多數(shù)需要其他家庭收養(yǎng)，因此必須認(rèn)真對(duì)待�，F(xiàn)在有很多家庭準(zhǔn)備收養(yǎng)孤兒，但在思想上又沒(méi)有充分的法律準(zhǔn)備，而僅僅是根據(jù)愛(ài)心和熱情。應(yīng)當(dāng)看到的是，收養(yǎng)孤兒并不是一般的慈善行為，而是將他人的子女收養(yǎng)為自己的子女，在自己和被收養(yǎng)人之間形成法律上的父母子女關(guān)系的法律行為。收養(yǎng)關(guān)系成立的法律后果，是在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)孤兒之間產(chǎn)生擬制的血緣關(guān)系，就跟自己的親生子女沒(méi)有區(qū)別，相互承擔(dān)法定義務(wù)。收養(yǎng)人對(duì)于被收養(yǎng)人必須善盡撫養(yǎng)義務(wù)，如果未盡撫養(yǎng)義務(wù)，侵害被收養(yǎng)人的合法權(quán)益的，可以構(gòu)成民事責(zé)任，嚴(yán)重的還可能構(gòu)成刑事犯罪。對(duì)此，收養(yǎng)人在收養(yǎng)之前，必須做好充分的心理準(zhǔn)備。如果僅僅是出于善心和愛(ài)心而予以資助的，則不要辦理收養(yǎng)關(guān)系，建立助養(yǎng)關(guān)系較為妥當(dāng)。
　　關(guān)于收養(yǎng)，《收養(yǎng)法》規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件和程序進(jìn)行。例如，機(jī)關(guān)團(tuán)體不能作為收養(yǎng)人，外國(guó)人收養(yǎng)須有必要的條件等，都必須遵守。
　�。ㄋ模╆P(guān)于遺產(chǎn)繼承問(wèn)題
　　由于震區(qū)出現(xiàn)大量遇難者，因此，遺產(chǎn)繼承問(wèn)題會(huì)大量出現(xiàn)。地震遇難者死亡，即發(fā)生遺產(chǎn)繼承關(guān)系，繼承人可以繼承遺產(chǎn)。如果遇難者沒(méi)有遺囑，應(yīng)當(dāng)按照法定繼承進(jìn)行，由法定繼承人繼承遺產(chǎn)。如果地震遇難者沒(méi)有法定繼承人，其遺產(chǎn)無(wú)人繼承的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《繼承法》第32條規(guī)定，收歸國(guó)家所有或者集體組織所有。在遺囑繼承問(wèn)題上，遇難者在緊急情況下留有口頭遺囑，無(wú)法進(jìn)行公證或者符合法律規(guī)定的見(jiàn)證人見(jiàn)證，其遺囑是否有效？我認(rèn)為，在地震的緊急情況下，遇難者有口頭遺囑，如果有人證明屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該遺囑的效力，應(yīng)當(dāng)按照遺囑實(shí)行遺囑繼承。在相互有繼承關(guān)系的數(shù)個(gè)親屬在地震中死亡的，如果不能確定死亡的先后時(shí)間的，推定沒(méi)有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩分不同，推定長(zhǎng)輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人繼承其遺產(chǎn)。
　　在本次地震中，死難者較多，且相互有繼承關(guān)系的死難者居多，因此，可能會(huì)有很多遺產(chǎn)無(wú)人繼承。這種情況正好說(shuō)明了我國(guó)《繼承法》存在的兩個(gè)問(wèn)題，一是繼承人范圍過(guò)窄，二是繼承順序過(guò)少。這些缺陷可能造成更多的遺產(chǎn)成為無(wú)人繼承遺產(chǎn)，而使其他有血緣關(guān)系但沒(méi)有規(guī)定在繼承人范圍內(nèi)的人喪失繼承機(jī)會(huì)，因此使這些遺產(chǎn)將會(huì)收歸國(guó)家所有或者集體所有。這是不符合《繼承法》基本原則的。因此，可以借此次地震的機(jī)會(huì)，提出修改《繼承法》的意見(jiàn)：第一，應(yīng)當(dāng)增列四親等以內(nèi)的親屬為第三順序法定繼承人，被繼承人的曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孫甥孫子女等。第二，原定的法定繼承第一順序和第二順序不變，第三順序中的繼承人較多，可以實(shí)行“親等近者優(yōu)先”的原則，即只有在前一親等的繼承人死亡、喪失繼承權(quán)或放棄繼承權(quán)時(shí)，后一親等的繼承人才得以繼承被繼承人的遺產(chǎn)。我的意見(jiàn)是，在本次地震中，如果第一順序和第二順序的繼承人缺位，可以嘗試由第三順序的繼承人繼承遺產(chǎn)，以便為修改立法積累經(jīng)驗(yàn)。
　　三、地震引起的物權(quán)法上的法律后果
　　在物權(quán)法方面，地震涉及到的最主要問(wèn)題，是物權(quán)標(biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)責(zé)任，多數(shù)問(wèn)題都是圍繞著這個(gè)基本問(wèn)題展開(kāi)的，判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)是民法關(guān)于物權(quán)標(biāo)的物意外滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。主要涉及到的問(wèn)題是：
　　（一）物權(quán)標(biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則
　　在物權(quán)標(biāo)的物意外滅失風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)問(wèn)題上，主要規(guī)則是，意外滅失標(biāo)的物的所有權(quán)在誰(shuí)手里，誰(shuí)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。具體問(wèn)題是：
　　第一，在地震中滅失的房屋，買(mǎi)賣(mài)的房屋已經(jīng)交付，所有權(quán)已經(jīng)過(guò)戶或者沒(méi)有過(guò) ……（未完，全文共13712字，當(dāng)前僅顯示3262字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《汶川大地震應(yīng)急民法思考》）