論中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì)

　　論中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì)
　　外國合作者先行回收投資是中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱合作企業(yè)）中較為普遍的做法，也是《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱《合作企業(yè)法》）獨(dú)具特色的一項(xiàng)法律制度。如何認(rèn)識先行回收投資的性質(zhì)，理論上尚不深入。筆者在評析幾種主要觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，提出自己的看法，求教于同仁。
　　一、先行回收投資性質(zhì)的幾種主要觀點(diǎn)評析
　　目前，理論界對先行回收投資法律性質(zhì)的認(rèn)識，大致有三種觀點(diǎn)。
　　第一種觀點(diǎn)，把先行回收投資等同于抽回、減少注冊資本。該觀點(diǎn)認(rèn)為：“中外合資經(jīng)營企業(yè)中的注冊資本在合營期不得抽回，不得減少，因此，合營者的投資只能從利潤分配中回收。與中外合資企業(yè)不同，在中外合作企業(yè)中，合作雙方可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法”。1“從資本金保全要求來看，中外合資企業(yè)法、外資企業(yè)法規(guī)定，企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)不得減少其注冊資本……不得抽回投資。這是國際上通行的做法。但是有一種情況例外，這就是中外合作經(jīng)營企業(yè)�！�2
　　第二種觀點(diǎn)，將先行回收投資視為資本的轉(zhuǎn)讓。先行回收投資，“實(shí)際上是企業(yè)內(nèi)部的資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，即中方用本來應(yīng)得的利潤購買外國合作者的資本，外國合作者回收資金的過程，就是中方逐步購買外國合作者資金的過程�！�3
　　第三種觀點(diǎn)，把先行回收投資視為保本
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益從一方股東讓渡給另一方，必然引起出資股東組合、資本構(gòu)成結(jié)構(gòu)、權(quán)利義務(wù)等問題的變化，甚至?xí)䦟?dǎo)致企業(yè)性質(zhì)的變化（如合作企業(yè)演變?yōu)楠?dú)資企業(yè)）。按照我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓出資必須經(jīng)合作他方書面同意，并報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，辦理工商變更登記。在立法體例上，《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》在第四章“投資、合作條件”中對轉(zhuǎn)讓出資問題作了規(guī)定�；厥胀顿Y并不改變合作企業(yè)注冊資本中投資條件或合作條件，外國投資者全部回收投資后，也不影響其作為合作者的地位，合作企業(yè)的法律性質(zhì)不改變，外國合作者仍須根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定承擔(dān)責(zé)任。先行回收投資不需要辦理股權(quán)結(jié)構(gòu)變化的報批和工商變更登記手續(xù)。在立法體例上，《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》將其編入第七章“分配收益與回收投資”。
　　合作企業(yè)先行回收投資也不是保本經(jīng)營。興辦合作企業(yè)是國際直接投資(interational direct investment)的一種重要形式，區(qū)別于借貸，發(fā)行債券、股票等間接投資(indirect investment)，它是本著共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險的原則建立起來的聯(lián)合體，風(fēng)險與利益同在，不存在還本付息問題。從字義上分析，合作企業(yè)是國際合營企業(yè)(joint venture)的一種形式，"joint venture"本義就是“共擔(dān)風(fēng)險”。還本付息的保本經(jīng)營是違反企業(yè)的本義和公平原則的。我國現(xiàn)行有關(guān)外國合作者先行回收投資的規(guī)定，也不允許保本經(jīng)營。從先行回收投資的前提看，“要求在保證企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的情況下進(jìn)行”，9“合作企業(yè)的虧損未彌補(bǔ)之前，外國合作者不得先行回收投資”。10可見，在合作企業(yè)虧損的狀態(tài)下，外國合作者就談不上回收投資來保本。外國合作者先行回收投資后對企業(yè)的債務(wù)還應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其中不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，要依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任，11即按照約定承擔(dān)連帶責(zé)任。12可見先行回收投資具有暫時性，并不排除承擔(dān)虧損責(zé)任時的賠本可能，風(fēng)險尤存。
　　二、先行回收投資是一種讓利優(yōu)惠措施
　　筆者認(rèn)為，先行回收投資性質(zhì)上是一種讓利性的優(yōu)惠措施，屬國家對外商投資的促進(jìn)、鼓勵政策。
　　回收投資，從字面上容易理解為將已經(jīng)投入企業(yè)的資金（投資）收回來。從法律上分析，出資人一旦將其財產(chǎn)作為出資投入企業(yè)，在資產(chǎn)的權(quán)屬上就已實(shí)現(xiàn)“兩權(quán)分離”，即出資人享有資產(chǎn)的終極所有權(quán)，作為股東享有表決、議事、分享利潤等權(quán)利；投入的資產(chǎn)在企業(yè)成立后轉(zhuǎn)化為企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)（在非法人型企業(yè)里則為共有財產(chǎn)），出資人無權(quán)直接控制、支配和處分其投入的財產(chǎn)。因而，回收投資并非是從資產(chǎn)性質(zhì)上要回收作為注冊資本組成部分的原投資（合作條件），而是從數(shù)量上、程度上，使回收的收益與原投入的資金數(shù)額相當(dāng)。國際跨國投資總是以高利潤為航標(biāo)的，資本的流動總是以高利潤為導(dǎo)向�；厥胀顿Y不至于蝕本，是外國投資者的最低要求。
　　通常，出資人回收投資是通過企業(yè)稅后利潤的分配、企業(yè)清算后剩余財產(chǎn)的分配，得以實(shí)現(xiàn)的。依各國企業(yè)（公司）立法的通例，禁止企業(yè)在虧損未彌補(bǔ)之前分配收益。因?yàn)槠髽I(yè)虧損未彌補(bǔ)之前，企業(yè)處于負(fù)債狀況是無利可分的，在這種狀態(tài)上從企業(yè)取得收益，實(shí)質(zhì)上是抽逃企業(yè)資產(chǎn)，違反了資本維持、充實(shí)的原則。合作企業(yè)先行回收投資，是一種原則性與靈活、簡便性相結(jié)合的制度，唯其如此，它對許多急于回收投資的外國投資者具有很大的吸引力。13。一方面，它不是企業(yè)資本制度，不影響企業(yè)資本結(jié)構(gòu)和數(shù)量的變化，不構(gòu)成資本的抽逃，維持了企業(yè)的穩(wěn)定和交易的安全。另一方面，它又改變了傳統(tǒng)利潤的分配陳式，采用時間序列上的跳躍、超前，實(shí)現(xiàn)了投資的先行回收。這是由合作企業(yè)本身的特點(diǎn)決定的。合作企業(yè)是一種契約型合營企業(yè)(contractual joint venture)而區(qū)別于合資企業(yè)，其利潤分配主要是通過雙方本著“意思自治”的原則，_協(xié)商確定的，這就為合作雙方自主確定分配方式提供了選擇的余地，而不必按照一個始終如一的投資比例固定雙方的分配關(guān)系。這是合作企業(yè)先行回收投資賴以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。
　　回收投資的性質(zhì)主要是由其回收的渠道和來源決定的。外國合作者先行回收投資主要來自兩方面。1.中國合作者的讓利。中外合資經(jīng)營企業(yè)按注冊資本中的投資比例來分配收益。在合作企業(yè)中盡管不可能存在一個投資比例問題，但依企業(yè)分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也應(yīng)當(dāng)是與出資（合作條件）相一致的。在先行回收投資的情況下，則要改變這一常規(guī)做法，中方合作者作出讓步，在合作的前期，改變正常的分配方式，中方不分利或少分利，從而使外國合作者能獨(dú)享利潤或加大分利。待外國合作者通過中方的讓利投資回收完畢后，再按新的分配方式分配利潤。顯然，在這種做法中，外方先行回收投資是在中方遲分利、滯后回 ……（未完，全文共7292字，當(dāng)前僅顯示2560字，請閱讀下面提示信息。收藏《論中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì)》）