從貪污罪和職務(wù)侵占罪的異同看如何加大保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的力度

目錄/提綱：……
一、貪污罪與職務(wù)侵占罪辯析
（一）基本概念
（二）貪污罪與職務(wù)侵占的異同
（三）同一行為，兩種不同結(jié)果致因
（四）司法實(shí)踐中的困惑
二、如何強(qiáng)化對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)
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　　《中華人民共和國憲法》自八二年頒布以來，先后經(jīng)歷了1988年、1993年、1999年和2004年四次修訂，從經(jīng)濟(jì)的角度來看每次修訂都增強(qiáng)了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度。
　　1993年第二次修訂后憲法規(guī)定“國有經(jīng)濟(jì)，即社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展。集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)�！边@時(shí)國家實(shí)行的是有計(jì)劃的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，國有相對(duì)濕度占主導(dǎo)地位，非僅有經(jīng)濟(jì)只是補(bǔ)充。
　　1999年第三次修訂后憲法規(guī)定“中華人民共和國的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則。國家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”這時(shí)非公有經(jīng)濟(jì)已是國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。
　　2004年第四次修訂憲法規(guī)定“國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依
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有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。該罪行為人主觀上必有具有非法占有公共財(cái)物的目的，客觀上利用了職務(wù)上的便利，采用侵吞、竊取、騙取等手段將公共財(cái)物據(jù)為已有。這里的公共財(cái)產(chǎn)即包括國有財(cái)產(chǎn)也包括集體財(cái)產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金。
　　2、職務(wù)侵占罪，刑法第二百七十一條第一款規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的構(gòu)成職務(wù)侵占罪。”“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰�！�
　　構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體必須是不具備“國家工作人員”身份的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。①上述人員既包括公司的董事、監(jiān)事和其他工作人員、企業(yè)的廠長(zhǎng)、經(jīng)理、職工，也包括群眾團(tuán)體、群眾自治組織中的工作人員。主觀上具有非法占有本單位財(cái)物的目的，客觀上利用了職務(wù)上的便利，采取侵占手段將本單位財(cái)物據(jù)為已有。這里的“侵占”，按照立法精神，并不以合法持有為前提，即不僅包括業(yè)務(wù)上先合法持有、后非法占有單位財(cái)物的行為，也包括侵吞、竊取、騙取等非法占為已有的行為。
　　從法條上我們不難看出第二百七十一條和第三百八十二條是法條競(jìng)合的關(guān)系。所謂法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條間的邏輯看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除運(yùn)用其他法條的情況。從事實(shí)上看數(shù)個(gè)法條可以因?yàn)榉缸锏闹黧w，對(duì)象、目的、手段或危害結(jié)果形成競(jìng)合，職務(wù)侵占罪則是因犯罪主體、犯罪對(duì)象形成的競(jìng)合，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體（國家工作人員），職務(wù)侵占罪的對(duì)象也可以涵蓋貪污罪的對(duì)象。②從這個(gè)角度看，當(dāng)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，如何定罪要看具體情況，若是獨(dú)立競(jìng)合，則適用特別法優(yōu)于普通法的原則以貪污罪定罪處罰，若是包容競(jìng)合，則適用全部法優(yōu)于部分法的原則，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
　�。ǘ┴澪圩锱c職務(wù)侵占的異同
　　1、相同點(diǎn)
　　首先，主觀目的相同。貪污罪在主觀上具有將本不應(yīng)屬于自己的公共財(cái)物據(jù)為已有，其侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。職務(wù)侵占罪在主觀上也是將本不應(yīng)屬于自己的本單位財(cái)物據(jù)為已有，其侵犯的是本單位財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。但二者主觀目的是一樣的，都具備非法占有的直接故意。表現(xiàn)為行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得本屬于自己所有的財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。
　　其次，客觀行為相同。均是利用了職務(wù)上的便利，達(dá)到自己非的目的。行為人利用了自己在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)等單位中擔(dān)任職務(wù)的權(quán)利和地位所形成的有利條件或者利用主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物所形成的便利條件。兩罪中“利用職務(wù)上的便利”這“職務(wù)”，指的都是管理性的活動(dòng)。職務(wù)上的便利是構(gòu)成貪污罪和職務(wù)侵占罪的前提條件。如果沒有利用職務(wù)上的便利或不具有職務(wù)上的便利條件，則不能構(gòu)成貪污罪和職務(wù)侵占罪。行為人在利用職務(wù)上的便利的同時(shí)，還采取了積極的行為。這些行為即包括侵吞、竊取、騙取等非法行為，也包括先合法持有、后非法占有的行為。至于貪污罪條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中只用了“非法侵占”，筆者認(rèn)為，這只是立法用語的字面差異，實(shí)質(zhì)上是相同的。
　　第三，侵犯的客體相同，均是侵占了公共財(cái)產(chǎn)和單位財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。普遍的認(rèn)為，貪污罪不僅侵占了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；筆者認(rèn)為，職務(wù)也存在職務(wù)行為廉潔性的問題。行為人雖然不像國家工作人員按照法律法規(guī)賦予的權(quán)利行為職務(wù)行為，但行為人也是依照董事會(huì)或單位法人的授權(quán)從事職務(wù)行為，他們的行為對(duì)本單位的經(jīng)營(yíng)管理具有重大的、直接的影響。行為人也存在職業(yè)道德的問題。如果行為人利用職務(wù)上的便利，侵犯了本單位財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也表現(xiàn)為對(duì)職務(wù)行為廉潔性的侵犯。
　　2、不同點(diǎn)
　　首先，主體不同。貪污罪的主體是國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以及國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除國家工作人員和愛國有單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財(cái)產(chǎn)的人員以外的其 ……（未完，全文共6978字，當(dāng)前僅顯示2450字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《從貪污罪和職務(wù)侵占罪的異同看如何加大保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的力度》）