且談民事訴訟法的修訂建議

目錄/提綱：……
一、法院調(diào)解是否應當作為民事訴訟法的基本原則
二、如何認識法院調(diào)解的性質(zhì)
三、法院調(diào)解是否應遵循“查明事實、分清是非”原則
四、如何實行調(diào)審分離
五、調(diào)解書送達前是否允許當事人反悔
六、對意思表示不真實的生效調(diào)解書能否申請再審
……

　　當前我國正在深入進行民事司法改革，法院調(diào)解制度的改革是民事司法改革的重要內(nèi)容之一。近年來，我國訴訟理論界圍繞著法院調(diào)解制度改革提出了許多建議和構(gòu)想，并在一些問題上出現(xiàn)了較大的爭議。鑒于修訂民事訴訟法的時機已漸趨成熟，本文擬就其中的一些重大理論和實踐問題作些探討，以作為修法時的參考。
　　一、法院調(diào)解是否應當作為民事訴訟法的基本原則
　　我國民事訴訟法將自愿、合法調(diào)解規(guī)定為民事訴訟法的基本原則之一。對此，有學者表示異議，主張取消這一基本原則，理由是：第一，基本原則應具有高度的概括性和涵蓋力，能反映民事訴訟的本質(zhì)特點和規(guī)律，而訴訟調(diào)解只是雙方當事人在法院主持下自愿協(xié)商解決爭議的一種具體訴訟活動，并不具備基本原則的概括性和涵蓋力。第二，基本原則應具有指導性，對整個民事訴訟具有普遍的指導意義，而調(diào)解的本質(zhì)在于當事人自愿，任何一方不同意，法院就不能調(diào)解，因此調(diào)解是具有局限性的，既不能適用于所有的民事案件，也不能對整個民事訴訟起指導作用。第三，調(diào)解實質(zhì)上是當事人對自己的民事訴訟權(quán)利和民事權(quán)利的處分，是處分原則在民事訴訟中的體現(xiàn)，其內(nèi)容已為處分原則所包含，沒有必要再單獨規(guī)定為一項基本原則。第四，將調(diào)解作為基本原則規(guī)定，有用調(diào)解統(tǒng)帥判決之嫌，在審判實務中容易造成重調(diào)輕判的現(xiàn)象，而不
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果嚴格依法裁判可能會出現(xiàn)法律效果與社會效果的沖突，調(diào)解解決糾紛使法官從面臨的兩難選擇中解脫出來，避免了判決可能造成的不良社會效果。上述種種優(yōu)點，恰恰是嚴格依法判決無法望其項背的�；蛟S正是這一原因，近年來，調(diào)解又重新引起各級法院的重視，耐心細致地做好調(diào)解工作，盡量促成當事人達成調(diào)解協(xié)議再次得到強調(diào)。
　　在新形勢下如何看待法院調(diào)解，是任其弱化還是在重視的前提下改革完善？立法者對這一問題的判斷，將來修訂民事訴訟法時無疑會影響法院調(diào)解原則的命運。另一方面，法院調(diào)解原則的存廢還取決于對該項制度性質(zhì)的認識。如果認為法院調(diào)解的本質(zhì)乃在于法院的審判行為或?qū)徟行袨榕c處分行為的結(jié)合，那么在民事訴訟法中繼續(xù)保留這一原則就有充分的理由。而假如認為法院調(diào)解的性質(zhì)是當事人的處分行為，那么，不僅再將法院調(diào)解作為基本原則理由不足，而且也很難反對用訴訟上和解替代法院調(diào)解的改革建議。
　　二、如何認識法院調(diào)解的性質(zhì)
　　關(guān)于法院調(diào)解的性質(zhì)，理論界有三種認識：１．審判行為說。該說認為，法院調(diào)解有兩層含義：其一是法院調(diào)解是一種訴訟活動，其二是法院調(diào)解是一種結(jié)案方式。２．處分行為說。該說認為法院調(diào)解盡管是在法官的主持下進行的，但它不同于法院運用審判權(quán)以判決方式解決爭訟的活動，它本質(zhì)上是當事人在法院指導下運用處分權(quán)自律解決糾紛的活動。３．審判行為與處分行為相結(jié)合說。該說認為，應當從法院的審判行為與當事人的處分行為兩個方面去認識法院調(diào)解的性質(zhì)，應當把我國的法院調(diào)解制度看作是當事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。
　　筆者認為，僅僅從法院行使審判權(quán)的角度說明法院調(diào)解制度的性質(zhì)，實際上是超職權(quán)主義訴訟模式下法院調(diào)解觀的反映。這種認識完全忽略了當事人在調(diào)解中的重要地位，忽略了調(diào)解與判決的本質(zhì)區(qū)別，只看到法院的調(diào)解工作而未注意到法院的調(diào)解工作無論如何都需要通過當事人的意志發(fā)揮作用，并且是否同意調(diào)解的決定權(quán)在當事人。用這樣的思想指導調(diào)解工作容易造成強制調(diào)解。因而，該學說理論上的正確性和實踐中的妥當性均存在疑問。從審判權(quán)與處分權(quán)相結(jié)合的角度說明法院調(diào)解制度，避免了僅僅將調(diào)解視為法院審判行為帶來的片面性，也使為什么民事訴訟法對法院調(diào)解制度的規(guī)定特別強調(diào)自愿原則得到說明，同時也使法院在作調(diào)解工作時能夠充分尊重當事人的處分權(quán)。相結(jié)合說是在訴訟理念更新和審判方式改革的背景下提出的。我國民事訴訟的新理念之一是強調(diào)當事人在訴訟中的主體性地位，我國民事審判方式改革的軌跡則是在訴訟模式中適當弱化法院的職權(quán)成分和增強當事人的處分權(quán)。與審判行為說相比，相結(jié)合說在理論上已前進了一大步。但是，該學說未能回答調(diào)解中法院意見與當事人意見相左時究竟應當以誰的意見為準，對調(diào)解行為與審判行為的差異性關(guān)注也不夠。
　　處分行為說的貢獻在于從理論上揭示了調(diào)解模式與判決模式的區(qū)別，進而說明法院以調(diào)解方式解決糾紛和以判決方式解決糾紛存在質(zhì)的區(qū)別。此外，該學說關(guān)于當事人的處分行為在法院調(diào)解中應居主導地位的觀點也有一定道理。當然，完全以當事人的處分行為說明法院調(diào)解的性質(zhì)理論上能否成立還有待進一步研究，因為它很難回答這樣的追問——如果僅僅是當事人的處分行為，訴訟中的調(diào)解制度還能成其為法院調(diào)解嗎？
　　也許，比較穩(wěn)妥的觀點是，法院調(diào)解制度體現(xiàn)了法院審判權(quán)與當事人處分權(quán)的結(jié)合，但當這兩種權(quán)力（利）發(fā)生沖突時，處分權(quán)應當居支配地位。
　　三、法院調(diào)解是否應遵循“查明事實、分清是非”原則
　　民事訴訟法第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解�！痹撘�(guī)定的后半段被理論和實務界概括為“查明事實、分清是非”原則。對這一原則，理論界也存有爭議，有否定、肯定和折衷三種觀點。
　　１．否定說。該說認為調(diào)解應強調(diào)自愿，而不應或不必要求查明事實、分清是非。其依據(jù)是：⑴查明事實、分清是非是判決的前提條件而不應成為調(diào)解的前提條件。調(diào)解是當事人行使處分權(quán)，是通過當事人互諒互讓解決糾紛，是對糾紛的“調(diào)和解決”，而“調(diào)和解決”本身就包括對某些界限不清的事實和責任問題進行模糊處理；⑵選擇調(diào)解的目的之一是提高訴訟效率，如果要求所有的案件都必須查明事實、分清是非，調(diào)解的效率優(yōu)勢就會喪失，還不如判決快捷；⑶如果雙方當事人不計較事實和是非責任，愿意在事實未查清、是非未分明的情況下達成調(diào)解協(xié)議，那也是當事人處分權(quán)范圍內(nèi)的事，法院沒有干涉的必要；⑷民事訴訟法允許法院在包括法庭調(diào)查結(jié)束前的各個訴訟階段進行調(diào)解，而查明事實、分清是非要等到法庭調(diào)查和法庭辯論 ……（未完，全文共6904字，當前僅顯示2425字，請閱讀下面提示信息。收藏《且談民事訴訟法的修訂建議》）