干部學(xué)習(xí)講稿：司法的政治與社會(huì)功能（上）

干部學(xué)習(xí)講稿：司法的政治與社會(huì)功能（上）
強(qiáng)世功
北京大學(xué)社會(huì)科學(xué)部副部長(zhǎng)

課程前言
我今天跟大家講的是說(shuō)我們?nèi)绾蝸?lái)理解關(guān)于目前司法制度，這里題目是司法的政治與社會(huì)功能。換句話說(shuō)我們要理解像我們今天這樣一個(gè)國(guó)家，這樣一個(gè)社會(huì)，法院到底做什么，法院究竟應(yīng)該解決什么問(wèn)題？那么我主要從政治和社會(huì)這兩個(gè)角度來(lái)講。但這是我講的內(nèi)容最主要是從肖揚(yáng)法院到王勝俊法院。我們一般來(lái)講，我們國(guó)內(nèi)不大去叫，叫肖揚(yáng)法院或者王勝俊法院，但是我們學(xué)界經(jīng)常會(huì)這樣闡述，至少把肖揚(yáng)最高法院肖揚(yáng)時(shí)期我們可以叫肖揚(yáng)法院，因?yàn)樵谑⒚麜r(shí)期最高法院把中國(guó)的司法制度很深地打上肖揚(yáng)對(duì)司法一個(gè)理解和烙印。同樣我們從大家08年開(kāi)始王勝俊擔(dān)任最高法院院長(zhǎng)的時(shí)候，他對(duì)法院的理解，司法的理解貫徹到我們司法事務(wù)過(guò)程中。我們從司法的一般理念一直到目前司法面臨的問(wèn)題給大家講一下我的一些理解。
一、中國(guó)司法的兩個(gè)傳統(tǒng)
我們首先要理解是說(shuō)我們說(shuō)的今天的法律既有中國(guó)傳統(tǒng)上的一部分，但又不完全是傳統(tǒng)，很多東西從西方學(xué)習(xí)而來(lái)的，應(yīng)該說(shuō)我們一百多年的歷史是學(xué)習(xí)西方的歷史，那么這個(gè)歷史不光是你的法院的歷史，而是整個(gè)中國(guó)文明和西方文明相互產(chǎn)生的一個(gè)產(chǎn)物。換句話說(shuō)我這里面最主要訴諸中國(guó)的法律兩個(gè)司法傳統(tǒng)，那我們今天講到中西方的文明的時(shí)候，大家都會(huì)訴諸在乾隆時(shí)期，比如說(shuō)這里面講的很重要的一個(gè)故事就是1793年的時(shí)候，歐洲的馬嘎?tīng)柲崾箞F(tuán)來(lái)訪問(wèn)北京，在熱河的時(shí)候拜見(jiàn)了乾隆，當(dāng)時(shí)爭(zhēng)議很大的問(wèn)題要不要向乾隆下跪，那么在我們看來(lái)，中國(guó)人看來(lái)西方所有使團(tuán)、使者，無(wú)論你是英國(guó)、德國(guó)還是哪個(gè)國(guó)家，那么就像當(dāng)年的越南我們?cè)谇宄臅r(shí)候講安南，包括我們朝鮮，就像他們使
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權(quán)力，我認(rèn)為你是犯叛國(guó)罪，他說(shuō)要給柯克一個(gè)叛國(guó)罪，結(jié)果柯克說(shuō)不可以，他說(shuō)國(guó)王在萬(wàn)人之上，可是在法律之下，換句話說(shuō)國(guó)王你是很大，你是國(guó)家的萬(wàn)人之上，可是你要受法律的約束，這個(gè)對(duì)話的背景大家就知道是在英國(guó)已經(jīng)形成了一個(gè)強(qiáng)大的最和國(guó)王的權(quán)力相抗衡的一個(gè)法律職業(yè)_，就是法官和律師隊(duì)伍。
那么這樣另一個(gè)_就形成了最終英國(guó)的傳統(tǒng)就體現(xiàn)目前美國(guó)的最高法院，那么把這組照片就是美國(guó)最高法院建筑，大家要注意這個(gè)建筑上大家注意到什么？就是這幾根柱子，如果大家熟悉這個(gè)建筑風(fēng)格的話，在西方這種建筑風(fēng)格都是畫(huà)在神廟上的，我們看古希臘的時(shí)候，很多的神廟都是前面有這個(gè)樣式，所以它所以把這種建筑風(fēng)格畫(huà)到最高法院，實(shí)際上是說(shuō)美國(guó)的最高法院在他們的法律觀念里面，就像一個(gè)神廟一樣，那么在這個(gè)橫著的東西時(shí)候，我們看不到，那里面刻著一行字，就是“Justice under the law”，正義一定是在法律之下，在法律之上不準(zhǔn)。換句話說(shuō)法律，什么是法律？最后一句話，法律就是法官說(shuō)話，那么實(shí)際上是什么意思？如果說(shuō)你要再一個(gè)普通法的法院里，在英美的法系里面，在美國(guó)和英國(guó)這樣的制度里面，如果你來(lái)尋找的正義的話，那么法官有最終權(quán)力，他說(shuō)的話就是法律，法律之下才有正義，那么這一套理論被我們理解為“Procedural Justice”，程序正義，換句話說(shuō)如果你要獲得正義，你必須經(jīng)過(guò)一個(gè)漫長(zhǎng)的訴訟程序，從一審、二審、三審上訴審，乃至于到了最高法院，最高法院作出最后裁決，所以這是我們這樣的形成一個(gè)基本上說(shuō)法律的專業(yè)化和法律的精英化就形成了一個(gè)概念叫法律至上，法律是至高無(wú)上的。那么如此形成一個(gè)神秘的法官和律師_，因?yàn)檫@個(gè)的神秘_他要決定什么是正義，這是我們說(shuō)的西方法律的傳統(tǒng)。
那么如果是這樣的話，無(wú)論是英國(guó)的大法官還是美國(guó)的大法官，他的角色都是一樣的，這是一個(gè)英國(guó)大法官的_，他們都帶著假發(fā)，穿著法袍，為什么要這樣？到了接近一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)我們到了香港，也仍然看到這樣一個(gè)傳統(tǒng)。到了美國(guó)最高法院，他仍然穿著黑色的袍子，只是美國(guó)人不帶假發(fā)，為什么，就是這套服裝、這套服飾是從z-教演變過(guò)來(lái)的。換句話說(shuō)法官在現(xiàn)代社會(huì)中所承擔(dān)的角色就像中世紀(jì)時(shí)期教士所承擔(dān)的角色，所以他們要穿上特殊的衣服，象征他們掌握著最高的權(quán)威、最高的正義、最高的秘密。那么我們下面看到1997年香港回歸的時(shí)候，董建華作第一任行政長(zhǎng)官的時(shí)候，他來(lái)揭示來(lái)任命宣誓的法官_，就是他們來(lái)宣誓。這是我們看出來(lái)的一個(gè)例子。那么我們簡(jiǎn)單地說(shuō)的話，我們看到至少西方的英國(guó)、美國(guó)，然后全世界的英國(guó)的殖民地，包括比如說(shuō)澳大利亞、新西蘭、加拿大、乃至于新加坡、香港，基本留下的時(shí)候，今天說(shuō)的英美法的傳統(tǒng)，那么這個(gè)是簡(jiǎn)單的來(lái)講就是法官職業(yè)化、精英化導(dǎo)致的司法至上和法官律師這個(gè)特殊的一個(gè)職業(yè)_，這是我們對(duì)第一個(gè)西方的傳統(tǒng)的定義。
2、大陸法傳統(tǒng)
那么我們看一下第二個(gè)傳統(tǒng)，我們說(shuō)的是一個(gè)大陸法的傳統(tǒng)，如果我們?cè)谇懊孀霰容^的話，是說(shuō)在英美法的傳統(tǒng)里面起決定性作用的就是法官，在社會(huì)的地位最高的法官，我們知道大家如果知道復(fù)興美國(guó)，比如說(shuō)2000年的時(shí)候大選的時(shí)候，把總統(tǒng)布什和戈?duì)柕倪x票有了一票的差異，可能就是幾百票差異的時(shí)候發(fā)生糾紛，最后決定了這個(gè)案子上訴到起訴到最高法院，最后最高法院裁定然后出來(lái)我們知道是布什勝出，所以這次能看得出來(lái)法官具有最大的權(quán)力。但是在這個(gè)大陸法的傳統(tǒng)里面，在歐洲大陸的法國(guó)、德國(guó)的這樣傳統(tǒng)里面，我們基本上不是法官的決定作用，而是立法者決定作用，法律文本，我們今天講的法律本身的作用。
那么我們中國(guó)古代是一個(gè)傳統(tǒng)，我們?cè)谶@里面時(shí)間長(zhǎng)我們不來(lái)講，我們把它和大陸法傳統(tǒng)放在一起講，我們?cè)谕砬迥┐臅r(shí)候，我們1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)開(kāi)始，但是學(xué)習(xí)西方的比如說(shuō)洋務(wù)運(yùn)動(dòng)要開(kāi)始學(xué)習(xí)西方的技術(shù)，師夷之長(zhǎng)以治夷，然后戊戌變法開(kāi)始學(xué)習(xí)西方的憲政理念，但是這個(gè)法律制度是清代末年開(kāi)始大規(guī)模的法律變革，那么大規(guī)模的法律變革我們就是學(xué)習(xí)日本，所以大家經(jīng)常討論說(shuō)為什么我們中國(guó)倒是沒(méi)有學(xué)習(xí)英國(guó)、美國(guó)的普通法的傳統(tǒng)，而是學(xué)習(xí)了歐洲大陸法以成文法典化為目標(biāo)的這樣一個(gè)傳統(tǒng)，就是我們從那時(shí)候開(kāi)始日本引進(jìn)的，那日本又從哪里引進(jìn)來(lái)的，日本從明治維新開(kāi)始就是學(xué)習(xí)德國(guó)的，從德國(guó)的那邊引進(jìn)來(lái)的，大概是這樣一種傳統(tǒng)。那么清末法律變革的時(shí)候，我們開(kāi)始制定我們現(xiàn)代意義上的民商法、刑法、訴訟法，乃至于我們的法院組織體系。那么從清代末年的法律變革，最后集大成者就是國(guó)民黨政府時(shí)期頒布的《六法全書(shū)》，所謂的六法全書(shū)就是說(shuō)在國(guó)民黨里面看，中華民國(guó)有著六部最主要的法律來(lái)統(tǒng)帥，整個(gè)法律體系的大廈就建立起來(lái)了，哪六部法律，一般來(lái)說(shuō)憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟、法院組織，這個(gè)到目前我們依然把這六種法律看作是現(xiàn)代社會(huì)法律里面最基礎(chǔ)的東西，只要我們有這六部法律，其他的法律可以慢慢地深造出來(lái)，這是我們這樣一個(gè)傳統(tǒng)。
（二）中國(guó)共產(chǎn)黨的法律傳統(tǒng)
但是我們?nèi)タ丛谶@樣一個(gè)傳統(tǒng)過(guò)程的實(shí)際上如何來(lái)從秦朝末年到民國(guó)時(shí)期，但是我們中國(guó)共產(chǎn)黨在這個(gè)傳統(tǒng)和剛才說(shuō)的傳統(tǒng)有關(guān)系，但是又不同，我們大家知道在49年的時(shí)候中國(guó)共產(chǎn)黨發(fā)出了通告叫“廢除六法全書(shū)”，我們當(dāng)時(shí)48年提出要廢除偽法統(tǒng)，不承認(rèn)中華民國(guó)整個(gè)的法律體系，我們廢除六法全書(shū)，用中國(guó)共產(chǎn)黨法律來(lái)代替。那我們看一下中國(guó)共產(chǎn)黨法律傳統(tǒng)是什么？
1、從禮法傳統(tǒng)到政法傳統(tǒng)
實(shí)際上最主要是從中國(guó)最古典傳統(tǒng)的禮法傳統(tǒng)發(fā)展到我們今天一種政法傳統(tǒng)。什么是禮法傳統(tǒng)，包括政法傳統(tǒng)吸收的，有很多的內(nèi)容，最主要來(lái)講我們會(huì)看，第一個(gè)我們看重事實(shí)，法官審案，最主要是看重事實(shí)，看重結(jié)果，因?yàn)槲覀兘又盟痉ㄔ捳Z(yǔ)來(lái)說(shuō)要考慮判決的社會(huì)效果，這個(gè)案子法律上正義是一回事，但是你在判定對(duì)社會(huì)產(chǎn)生什么效果，老百姓能不能接受，是激化矛盾還是消除矛盾？然后輕視程序，我們不大注重程序，那么我們后來(lái)會(huì)涉 ……（未完，全文共13054字，當(dāng)前僅顯示3105字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《干部學(xué)習(xí)講稿：司法的政治與社會(huì)功能（上）》）