法學(xué)論文：商業(yè)賄賂的內(nèi)涵與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目錄/提綱：……
一、商業(yè)賄賂的定義
二、商業(yè)賄賂的構(gòu)成
（一）商業(yè)賄賂侵害的客體
（二）商業(yè)賄賂的客觀方面
2、商業(yè)受賄的客觀方面
（三）商業(yè)賄賂的主體
（四）商業(yè)賄賂的主觀方面
三、認(rèn)定商業(yè)賄賂應(yīng)遵循的原則
（一）保護(hù)誠(chéng)實(shí)競(jìng)爭(zhēng)者
（二）保護(hù)社會(huì)大眾利益
（三）保護(hù)公平、正當(dāng)、有序的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制
（四）不過(guò)度干預(yù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原則
（五）遵循中國(guó)國(guó)情的原則
四、在商業(yè)交易過(guò)程中區(qū)分商業(yè)賄賂行為及其他交易行為的標(biāo)
（一）與正當(dāng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
（二）與其他不正當(dāng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
（三）與公營(yíng)事業(yè)機(jī)構(gòu)的非市場(chǎng)性營(yíng)利行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
……
法學(xué)論文：商業(yè)賄賂的內(nèi)涵與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
摘要
商業(yè)賄賂是近年來(lái)超越傳統(tǒng)賄賂范疇的一種新型賄賂行為。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商業(yè)賄賂由于其對(duì)正常商業(yè)秩序的顯著危害性而愈發(fā)引人注目。本文從對(duì)商業(yè)賄賂的內(nèi)涵的分析入手，具體剖析商業(yè)賄賂行為的主體、客體、主觀方面、客觀方面等犯罪構(gòu)成要件，并指出認(rèn)定商業(yè)賄賂行為需遵循的原則，表明了商業(yè)賄賂行為和其他商業(yè)交易行為的區(qū)別，對(duì)商業(yè)賄賂行為進(jìn)行了較詳盡的研究。

關(guān)鍵詞
商業(yè)賄賂 主體 客體 主觀方面 客觀方面

一、商業(yè)賄賂的定義。
商業(yè)賄賂是什么？各國(guó)的法律法規(guī)以及一些研究的相關(guān)定義如下：
《布萊克法律詞典》的定義是：賣方行賄潛在買方的代理人或雇員以在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中獲取優(yōu)勢(shì)。[1]
《美國(guó)模范刑法典》第224條第8款的定義是：（1）一個(gè)人如果索要、接受或同意接受任何利益，并且對(duì)本著故意違反或者同意違反以下人員所因該承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)：（A）合伙人、代理人或雇員；（B）受信托人、監(jiān)護(hù)人或其他受托人；（C）律師、醫(yī)生、會(huì)計(jì)、鑒定人、其他職業(yè)顧問(wèn)或信息提供者；（D）高級(jí)職員、董事、經(jīng)理或其他直接參與法人或非法人組織事務(wù)管理的參與者；或（E）仲裁員或其他應(yīng)保證公正的判決者或調(diào)停人；則此人構(gòu)成輕罪。（2）一個(gè)人如果就其從事的業(yè)務(wù)需要就商品或服務(wù)向公眾作出公正的選擇、鑒定或評(píng)論，而故意索要、接受、或同意接受任何利益而影響其選擇、鑒定或評(píng)論，則其行為構(gòu)成輕罪。（3）一個(gè)人如果給予、提供或同意給予任何利益構(gòu)成輕罪。[2]
在我國(guó)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品。在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處。
國(guó)家工商行政管理局于1996年頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為了銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。
……（新文秘網(wǎng)http://jey722.cn省略1270字，正式會(huì)員可完整閱讀）……　
當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益而（或不得不）向作為相對(duì)方的企業(yè)及其職員和代理人或者是相關(guān)的國(guó)家工作人員等相關(guān)利害人提供、給予或者是允諾給予一定的不當(dāng)利益的行為；或者是指企業(yè)職員和代理人或相關(guān)國(guó)家工作人員索要、接受或讓人允諾任何經(jīng)營(yíng)者所給予的利益，并且這樣的行為違反了商業(yè)交易過(guò)程或者是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中本應(yīng)承擔(dān)的忠誠(chéng)義務(wù)，或公共職責(zé)的廉潔性。
在這個(gè)定義中，我們必須關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題就是被迫受賄的問(wèn)題，即經(jīng)營(yíng)者不得不向索賄方給付利益以獲得商業(yè)交易機(jī)會(huì)或者使之改善。在此，首先必須明確的是，商業(yè)賄賂乃是一種行為，它以行為展開為構(gòu)成中心；其次，商業(yè)賄賂乃是一個(gè)行賄受賄緊密關(guān)聯(lián)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，一方的行為選擇和意志受到控制，并不必然意味著其行為就不構(gòu)成行賄，所不同的是，在被迫行賄的情況下，我們所考慮的只是在處罰方面，依照被脅迫的程度和自己的_選擇度而予以適度的從輕處罰。這不僅僅合乎刑法中關(guān)于行為犯的原理規(guī)定、反商業(yè)賄賂相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于商業(yè)賄賂乃是一種行為違法或犯罪的規(guī)定，也符合我國(guó)目前存在的大量商業(yè)賄賂泛濫成災(zāi)的亟需加強(qiáng)治理的實(shí)際情形。
二、商業(yè)賄賂的構(gòu)成
（一）商業(yè)賄賂侵害的客體。
商業(yè)賄賂侵犯的客體主要包括以下幾個(gè)方面：第一、正常的商業(yè)交易秩序。商業(yè)交易乃是以雙營(yíng)為目的的，因此，它所恪守的最為基本的品質(zhì)就是以交易雙方均能接受的品質(zhì)和價(jià)位來(lái)進(jìn)行，而商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，則是為了打破正常的商業(yè)交易的基本戒律，它以一方贏得不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益、而另一方則要遭受損失為目的。因此，它采取賄賂相關(guān)利害關(guān)系人的手段，便是以其盈利最大化和減損交易對(duì)方的利益而并存的。第二、公平、正當(dāng)、有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。商業(yè)賄賂主要發(fā)生在現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)中，它不僅僅涉及商業(yè)交易，而且還涉及到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。我們都知道，只有充分的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，現(xiàn)代市場(chǎng)制度才能得以健康完善地運(yùn)作起來(lái)。在充分的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，一切競(jìng)爭(zhēng)行為都必須依托于具體的明細(xì)規(guī)則而進(jìn)行，但是，由于商業(yè)賄賂以不正當(dāng)?shù)睦嬷Ц稙橹薪椋鼘⑹袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的透明化遮蔽起來(lái)了，將公開的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為地下競(jìng)爭(zhēng)。第三，代理人與其委托人或雇主與雇傭人之間的委托代理和雇傭的忠誠(chéng)關(guān)系�，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種基于職業(yè)人理念而展開的經(jīng)濟(jì)方式，商業(yè)交易所得以發(fā)生的依托，乃是一種基于忠誠(chéng)信念而設(shè)置的委托代理關(guān)系和雇用關(guān)系，在這些關(guān)系脈絡(luò)中，代理人或雇員必須以委托人或雇主的全部業(yè)務(wù)托付，建立在盡忠職守、為企業(yè)謀取最大的正當(dāng)利益的基礎(chǔ)上。而商業(yè)賄賂則將這樣的關(guān)系給破壞了，它通過(guò)私相賄賂，以個(gè)人利益代替了企業(yè)的利益，以謀取個(gè)人的不正當(dāng)利益為手段，將委托人（或雇主）的經(jīng)營(yíng)策略、形象、聲譽(yù)、市場(chǎng)前景、產(chǎn)品優(yōu)勢(shì)、競(jìng)爭(zhēng)手段等等統(tǒng)統(tǒng)建立在不正當(dāng)利益收受的基礎(chǔ)上，而這樣的手段嚴(yán)重侵害了原初的委代關(guān)系和雇傭關(guān)系所基于的忠誠(chéng)理念。這樣的情形在所多有，比如2005年發(fā)生謝瑞麟事件，國(guó)內(nèi)旅行社的雇員在收受了謝瑞麟父子提供的高額回扣之后，在帶團(tuán)到香港旅游期間，強(qiáng)行安排游客到謝瑞麟珠寶店參觀，從而為其提供銷售珠寶的機(jī)會(huì)；比如天津德普事件中，一些研究機(jī)構(gòu)的研究人員和醫(yī)院的醫(yī)生，在收受了德普公司提供的高額賄賂之后，操縱買進(jìn)大量的相關(guān)醫(yī)療設(shè)備，使得德普公司獲得了超高額利潤(rùn)的同時(shí)，這些研究機(jī)構(gòu)以及醫(yī)院卻承受了巨額的經(jīng)濟(jì)損失。
（二）商業(yè)賄賂的客觀方面。
商業(yè)賄賂的客觀方面表現(xiàn)為第一、行賄人為了贏得或改善其交易機(jī)會(huì)或者是獲得不當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而向交易對(duì)方的單位及其職員或者是相關(guān)國(guó)家工作人員給予、允諾給予或者是提供某種利益，從而贏得或者是改善交易機(jī)會(huì)或者是贏得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。第二、受賄人索要、讓人允諾或者是收受對(duì)方給付的利益。茲分別細(xì)述如下：
1、商業(yè)行賄的客觀方面
（1）商業(yè)行賄必須是發(fā)生在商業(yè)交易的過(guò)程中或者是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中
根據(jù)德國(guó)的司法判例傳統(tǒng)的認(rèn)知，商業(yè)交易并不是狹義的市場(chǎng)流通意義上“商業(yè)交易”，而是用來(lái)泛指經(jīng)濟(jì)交易或者市場(chǎng)交易。德國(guó)的學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界均一致認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從最為寬泛的意義上來(lái)理解和把握“商業(yè)交易”的概念。因此，德國(guó)的認(rèn)知乃是，任何一項(xiàng)以任何方式旨在促進(jìn)任何一種商業(yè)目的的活動(dòng)，都屬于發(fā)生在商業(yè)交易領(lǐng)域的活動(dòng)。這種商業(yè)目的，既可以是行為人自己的商業(yè)目的，也可以是行為人以外的其他人的商業(yè)目的。與此相適應(yīng)，司法實(shí)踐是在最廣泛的意義上來(lái)理解商業(yè)交易性質(zhì)的活動(dòng)的：不僅僅包括一切商業(yè)營(yíng)業(yè)，也包括律師、醫(yī)生、藝術(shù)家、建筑師、科學(xué)家等_職業(yè)者所從事的活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)者從事的行為，除純粹私人性質(zhì)的以外，都可以推定為具有商業(yè)交易性質(zhì)的行為；國(guó)家機(jī)構(gòu)從事的行為，除純屬行使公權(quán)性質(zhì)的、官方的管理行為之外，也可以推定為具有商業(yè)交易的性質(zhì)。[4]德國(guó)的這種看法實(shí)際上和《美國(guó)模范刑法典》中關(guān)于商業(yè)行賄人和受賄人的羅列的初始考慮乃是一致的。在美國(guó)的司法制度實(shí)踐中，商業(yè)交易也是做了一種極為寬泛的理解的，它不僅僅是一般意義上的商業(yè)交易，更為重要的是，它還含括了促成商業(yè)交易得以進(jìn)行的各種前期準(zhǔn)備以及完善商業(yè)交易的后續(xù)活動(dòng)。換言之，他們都將商業(yè)交易看成是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，而不僅僅是一次具體的活動(dòng)。這個(gè)意義上面，我們需要進(jìn)一步追問(wèn)的是，商業(yè)交易有哪些基本的構(gòu)成要素？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，目前在學(xué)術(shù)界或者是實(shí)務(wù)界都沒(méi)有統(tǒng)一的定論，在我們看來(lái)，構(gòu)成商業(yè)交易需要具備兩項(xiàng)最為基本的要素：第一，商業(yè)交易的雙方必須是一個(gè)企業(yè)，換言之，盡管個(gè)人完全可以構(gòu)成商業(yè)交易活動(dòng)的主角，但是，由于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)乃是以企業(yè)組織的形式為基本依托而展開的，因此，個(gè)人無(wú)法構(gòu)成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得以有序展開的基本角色承擔(dān)。因此之故，只有以完整的企業(yè)組織形式存在的企業(yè)才能構(gòu)成真正的交易主體。當(dāng)然，個(gè)人乃是以商業(yè)企業(yè)的名義而展開交易，但是，他不得以自己的名義而展開商業(yè)交易。第二，商業(yè)企業(yè)的交易行為必須是其他人可以識(shí)別出來(lái)的。換言之，商業(yè)交易行為必須區(qū)別于商業(yè)企業(yè)的內(nèi)部管理行為，而和其他的企業(yè)或者是個(gè)人發(fā)生著流通意義上的交易行為�；谶@樣的分析立場(chǎng)，我們認(rèn)為，商業(yè)企業(yè)的盈利與否，已經(jīng)不是我們所關(guān)心的中心所在，我們只需能夠識(shí)別出商業(yè)企業(yè)的商業(yè)交易乃是能夠獨(dú)立存在的即可。
商業(yè)交易乃是賣方市場(chǎng)和買方市場(chǎng)的形式而存在的，這二者乃是一而二，二而一的關(guān)系。但是，市場(chǎng)體系的運(yùn)轉(zhuǎn)并不單純地以這樣的關(guān)系而存在。在現(xiàn)代市場(chǎng)體系中，商業(yè)交易只是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一部分，它發(fā)生在交易雙方之間，并且隨著職業(yè)分工以及產(chǎn)業(yè)分工而逐漸擴(kuò)大其識(shí)別范圍以及識(shí)別標(biāo)符。因此，在關(guān)注商業(yè)交易的同時(shí)，我們也必須關(guān)注使得商業(yè)交易得以發(fā)生的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。按照日本《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條的規(guī)定，競(jìng)爭(zhēng)是指兩個(gè)以上的事業(yè)人在通常的事業(yè)活動(dòng)范圍內(nèi)，且無(wú)須對(duì)該事業(yè)活動(dòng)的設(shè)施或形態(tài)加以重要變更或能夠?qū)嵤┫铝行袨榈臓顟B(tài)。一，向同一需要人提供 ……（未完，全文共14992字，當(dāng)前僅顯示3566字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《法學(xué)論文：商業(yè)賄賂的內(nèi)涵與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》）