取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動之我見

目錄/提綱：……
一、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的形式及性質(zhì)
二、法律法規(guī)適用問題的法理基礎及原則
三、“取締”一詞的法學內(nèi)涵及新《條例》第四十條規(guī)定的立法原意
（一）“取締”的法學概念
（二）新《條例》第四十條規(guī)定的立法本意
四、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動適用依據(jù)及取締辦法
……

　　新的《娛樂場所管理條例》（以下簡稱新《條例》）第四十條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締；公安部門在查處治安、刑事an件時，發(fā)現(xiàn)擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，應當依法予以取締�！�
　　本條與舊《條例》不同的是，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的違法行為，沒有設定具體的財產(chǎn)罰則，而只是要求相關執(zhí)法部門予以 “取締”，但由于“取締”一詞的法律屬性在法學界具有廣泛的爭議，在執(zhí)法實踐中往往需要相關立法、行政部門的進一步解釋或制定實施細則，方具有可操作性。而新《條例》出臺后，并未見相關立法、行政解釋及其實施細則，致使許多一線執(zhí)法部門面對非法娛樂場所經(jīng)營行為，手足無措，無計可施，陷入執(zhí)法困境。其實，這完全是由于對該《條例》立法原意及行政法律法規(guī)的適用原則缺乏或不能夠正確理解所致。
　　一、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的形式及性質(zhì)
　　新《條例》第九條規(guī)定“設立娛樂場所，應當向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請；設立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的娛樂場所，應當向所在地省、
……（新文秘網(wǎng)http://jey722.cn省略738字，正式會員可完整閱讀）……　
規(guī)適用問題的法理基礎及原則
　　從法理上講，各種層級和形式的行政法律法規(guī)應當統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，但由于行政立法主體存在廣泛性，或是出于部門利益考量、或是立法經(jīng)驗不足、法律知識不夠、或是協(xié)調(diào)不充分等，造成相互之間沖突不斷，給行政執(zhí)法帶來困難，從而產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題。也就是說，只有在各種層級、形式的行政法律法規(guī)存在沖突的前提下，才能產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題，換句話說，如果不存在沖突和矛盾，就無所謂適用問題。
　　當行政法律法規(guī)存在沖突和矛盾時，在執(zhí)法實踐中，應遵循以下原則適用法律法規(guī)：
　　1、高位法優(yōu)于低位法。即在不同層級的法律法規(guī)之間，法律效力等級高的行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于效力等級低的行政法律法規(guī)。
　　2、后法優(yōu)于前法。即在同一層級的法律法規(guī)之間，后面制定的法律法規(guī)優(yōu)先適用于前面制定的法律法規(guī)。
　　3、特別法優(yōu)于一般法。即特別行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于一般行政法律法規(guī)。
　　4、行為地法優(yōu)于人地法。即當事人行為發(fā)生地的行政法律法規(guī)應當優(yōu)先適用于當事人所在地的行政法律法規(guī)。
　　三、“取締”一詞的法學內(nèi)涵及新《條例》第四十條規(guī)定的立法原意。
　　依據(jù)新《條例》第四十條規(guī)定，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，相關行政執(zhí)法部門應依法予以取締。有人認為“取締”是一種行政處罰種類，其理由是，《行政處罰法》雖然只以列舉的方式規(guī)定了警告、罰款等八種行政處罰，但其第八條第（七）項即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”作為對行政處罰種類的兜底性規(guī)定，彌補了前述列舉式規(guī)定涵蓋不全的缺陷，并成為設定其他行政處罰種類的法律依據(jù)。新《條例》作為國務院制定的行政法規(guī)，顯然具有設定其他行政處罰種類的法定權限。因此，新《條例》法律責任一章中的“取締”理應屬于新的行政處罰種類。
　　按此觀點，由于新《條例》作為特別法及新法的層級地位，對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的行政處罰，既然已經(jīng)設定了“取締”這一所謂行政處罰種類，按照行政法律法規(guī)適用原則，理所當然就必須適用新《條例》規(guī)定，給與當事人“取締”處罰。但眾所周知的原因，這種處罰根本無法操作，自然就陷入執(zhí)法窘境。
　　其實這種觀點錯誤理解了“取締”本身的法學內(nèi)涵，也曲解了立法者的立法本意。筆者就此問題作如下淺析：
　�。ㄒ唬叭【啞钡姆▽W概念。
　　“取締”，在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是“明令取消或禁止”。在行政管理活動中， “取締”既然作為法律責任的一種承擔形式，就具有了一定的法學內(nèi)涵，筆者認為，取締就是行政職權機關對非法主體的非法行為及合法主體的非法行為依法采取相關行政強制措施和行政處罰方式予以解散和終止行為活動的統(tǒng)稱，具有以下幾個基本特點：
　　1、取締是解散和終止行為活動的統(tǒng)稱，表現(xiàn)為目的和手段的關系，是行為和狀態(tài)的統(tǒng)一體。如無照經(jīng)營行為被取締，就表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被實施了某種行政強制行為或某種行政處罰予以解散和終止（手段），同時也表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被解散和終止，已經(jīng)消失，不再反復出現(xiàn)的狀態(tài)（目的）。
　　2、取締的主體是法定職權機關。取締活動的行為主體只能是由法律法規(guī)賦予相關行政強制措施和行政處罰職權的行政執(zhí)法機關。比如對無照經(jīng)營行為的取締，《無照經(jīng)營查處取締辦法》就賦予了工商、國土、環(huán)保、消防等行政執(zhí)法機關的取締職權。
　　3、取締的方法手段只能是相關法律法規(guī)規(guī)定的行政強制措施和行政處罰方式，即要依法采取，絕不是隨心所欲，要么是法條規(guī)定，要么就是相關立法、行政解釋予以明確。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條規(guī)定“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進行查處取締時，可以行使下列職權：……”；衛(wèi)生部在１９９６年１０月１０日衛(wèi)監(jiān)發(fā)〔１９９６〕第６３號《關于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復函》的行政解釋中稱“ 《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條所稱“取締”，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許 ……（未完，全文共5901字，當前僅顯示2072字，請閱讀下面提示信息。收藏《取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動之我見》）